행정조치

행정조치(行政措置)는 행정청의 구체적인 사실에 대한 법집행 행위로서 하는 단독적 공법행위를 말한다. 행정행위(行政行爲)라고도 한다.

개요

행정행위는 행정청이 법집행을 하는 행정작용이다. 각종 인허가 등이 행정행위의 대표적인 예가 된다. 집행행위라고도 한다. 광의로는 행정청의 모든 작용을 뜻하지만, 일반적으로는 행정처분의 의미로 행정주체가 구체적인 사실에 대하여 법을 집행하기 위해 공권력을 발동하는 행위로서 단독적 공법행위라고 정의된다. 행정행위는 강학상 개념으로 실정법에서나 실무상 사용되는 개념은 아니며, 처분이나 행정처분이라는 개념이 실무에서 널리 사용된다. 법적합성·예선적 효력·자기집행력·불가쟁력 및 불가변력 등의 특징을 갖는다. 형성적 행정행위는 상대방에게 권리, 능력 또는 포괄적 법률관계 기타 법률상의 힘을 발생, 변경, 소멸시키는 행정행위를 말한다. 형성적 행정행위는 직접 상대방을 위해 권리 등을 설정하거나 변경, 박탈하는 행위, 제3자를 위해 그 행위의 효력을 보충 완성하거나 제3자를 대신하는 행위로 나뉜다. 원래 프랑스에서 행정행위란 말을 처음 사용할 때에는 사실행위와 대비되는 개념(넓은 개념)이었으나, 19세기 중엽 이 말이 독일에 도입되면서 행정소송의 대상이 되는 개념(좁은 개념)으로 재정립되었다. 독일의 경우에는 실정법에 규정이 되어 있지만, 한국에서는 강학상에서만 논의되고 있다.

행정소송법 등 실무에서는 행정행위 대신 '처분'이라는 용어를 사용하고 있다. 행정법학에서 행정행위는 매우 큰 중요성을 가진다. 거의 모든 단원이 행정행위와 직간접적으로 연관되어 있고, 행정소송과 함께 최고의 분량을 자랑한다. 헌법에서 시작되어 사실행위까지 이어지는 행정작용의 위임구조에서, 행정작용에 대한 사법심사는 거의 전적으로 행정행위 단계에서 이루어지기 때문이다. 다시 말해, 행정행위가 있어야 사실행위가 가능하고 사실행위를 다투려면 행정행위를 다투어야 한다. 예를 들어, 무허가건물이 강제철거(권력적 사실행위)당할 위기에 놓인다면 국민은 먼저 허가를 신청하고 그 거부 및 부작위에 대한 사법심사를 요구할 수 있다. 사법심사의 결과 당해 처분이 위법이라는 점이 타당하다면 항소소송의 결과 행정청은 더 강제철거를 할 수 없게 된다. 그래서 어떤 행위가 '행정행위'인지 파악하는 것이 중요하며 이를 위해 여러 가지 개념적 징표를 기준으로 이를 모두 갖추었는지 잘 살펴보아야 한다.

행정행위의 특징

행정행위의 개념

행정행위란 ①행정청이 ②구체적인 사실에 대한 법집행으로서 ③직접 법적 효과를 발생시키는 ④권력적 단독행위로서의 ⑤공법행위를 말한다.

행정청의 행위

행정청의 행위이어야 하고, 사인(私人)의 사법상 행위는 행정행위가 아니다, 여기서 '행정청'은 기능적인 관점에서 파악된다. 행정청의 의미는 행정주체의 의사를 대외적으로 표시할 수 있는 권한과 그 의사를 결정하는 권한을 가진 주체를 말한다. 행정청은 독임제행정청과 합의제행정청으로 구별되며 전자는 '장관' '청장'이 대표적이고 후자는 감사원, 공정거래위원회 등이 있다. 의사를 결정을 하고 그 의사에 구속력을 부여하는 기관으로 행정각부의 '징계위원회'가 있으나 이는 행정청이 아니다. 행정부에 속하지 않더라도, 실질적으로 행정기능을 맡고 있으면 행정청이 될 수 있다. 행정권한을 위임.위탁받은 공공단체나 공무수탁사인도 행정청에 포함되며, 국회사무총장이나 법원행정처장도 실질적 의미의 행정작용을 행하는 경우에는 행정청에 해당한다.

구체적인 사실에 대한 법집행행위

특정인을 대상으로(개별적) 구체적 사실에 대하여(구체적) 법집행하는 행위이어야 한다. 일반적·추상적 규율을 정립하는 행정입법은 행정행위가 아니다. 여기서 문제되는 것이 '일반처분'이다. 일반처분이란 불특정 다수인을 대상으로(일반적) 구체적 사실에 대하여(구체적) 법집행하는 행위를 말하는데, 특정도로의 통행금지, 도로.하천의 공용 지정, 개별공시지가결정, 청소년유해매체물결정 등이 있다. 일반처분도 행정행위로 보는 것이 통설·판례이다.

직접 법적 효과를 발생시키는 행위

행정행위는 직접 권리·의무 기타 법적 효과를 발생·변경·소멸시키는 행위만을 말한다. 직접 법적 효과를 발생시키지 않는 사실행위는 행정행위가 아니다. 행정지도, 권유, 조사, 쓰레기 수거, 공공시설물 건설, 전염병자 강제격리, 경찰관의 무기사용 등이 사실행위에 해당한다. 또한, 행정조직 내부적 행위로서 구성원의 법적 지위와 무관한 행위(상관의 부하에 대한 직무명령 등)는 행정행위가 아니다

권력적 단독행위

행정행위는 행정청이 우월한 위치에서 발동한 단독행위만을 의미한다. 행정청의 비권력적 행위는 행정행위가 아니다. 양 당사자의 대등한 의사합치가 필요한 공법상 계약도 행정행위가 아니다.

공법행위

공법에 근거한 행위만을 말하고, 사법(私法)에 의한 행위(물자조달, 국유일반재산 구입·매각 등)는 행정행위가 아니다.

행정행위의 종류

기속행위와 재량행위

당해 행정행위가 근거법령에 기속되는지 여부에 따라 나뉜다.

• 기속행위는 행정청이 단순히 기계적으로 법령을 집행하는 데 그치는 경우이다.
• 재량행위는 법령상 요건충족 여부의 판단이나 법효과의 선택에 관하여 행정청에게 독자적인 판단권(재량권)이 부여되어 있는 경우이다. 재량은 법령상의 행위를 할 것인지를 판단하는 결정재량과 법령상 허용되는 행위 중에서 어떠한 행위를 할 것인지를 판단하는 선택재량으로 구분된다.

기속재량행위는 기속행위와 재량행위의 중간적인 영역이다. 학설은 기속재량행위의 개념을 부정하는 것이 일반적인 견해이지만(부정설), 판례는 일부 판결에서 기속재량행위의 법리를 인정하고 있다(긍정설). 기속재량행위는 원칙적으로 기속행위지만, 예외적으로 "중대한 공익상 필요가 있는 경우" 거부할 수 있다.

법률행위적 행정행위와 준법률행위적 행정행위

행정행위의 내용에 따라 구분한다. 주의할 것은, 행정 실제(實際)에서 사용되는 용어와 행정법을 공부할 때 해당 행정행위를 가리키는 용어가 다른 경우가 꽤 많다. 가령 '버스노선 인가'의 경우 행정 실제에서는 '인가'란 용어를 사용하지만, 행정법을 공부할 때에는 '인가'가 아닌 '특허'에 해당된다. '특허'도 마찬가지이다. 행정 실제에서의 해당 행정행위가 행정법을 공부할 때 어떤 행정행위에 해당되는지를 판단할 때 '강학상 OO'이란 말을 쓴다(예: '버스노선 인가행위는 강학상 특허이다.').

• 명령적 행정행위와 형성적 행정행위로 구분한다.

• 명령적 행정행위는 자연적으로 보장하고 있는 기본권을 제한하거나 제한을 해제하는 행정행위(하명, 허가, 면제).
• 형성적 행정행위는 새로운 권리를 설정, 변경, 소멸하는 행위(특허, 인가, 대리)이다.

• 준법률행위적 행정행위로는 확인, 공증, 통지, 수리가 이에 속한다.

행정행위와 처분의 관계

문제점

1984년 개정 전의 행정소송법은 처분개념에 대한 정의규정을 두지 않았지만, 학설과 실무는 처분 개념을 실체법상 행정행위로 해석해 왔다. 그런데 1984년 개정된 행정소송법이 취소소송 및 무효확인소송의 대상을 처분과 재결로 하면서 처분을 행정청이 행하는 구체적인 사실에 관한 법집행행위로서 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용이라고 정의하고 있어, "그밖에 이에 준하는 행정작용"의 의미가 무엇인지, 처분과 행정행위가 같은 개념인지에 대하여 논의가 있다.

학설

• 쟁송법적 개념설(이원론) : 취소소송의 기능이 권익구제에 있음을 중시하여, 처분을 실체법상 행정행위와 별개의 관념으로 파악하여 행정행위에 한정되지 않는다고 하며, 현행 쟁송법상의 처분개념은 쟁송법적 개념설을 제도화한 것이라고 주장한다.
• 실체법적 개념설(일원론) : 취소소송을 행정행위의 공정력을 깨기 위한 재심절차로 보아, 취소소송의 대상을 공정력을 가지는 행정행위에 한정한다.

참고자료

• 〈행정행위〉, 《위키백과》
• 〈행정행위〉, 《나무위키》
• 〈행정행위/종류〉, 《나무위키》
• 서울김세라변호사, 〈행정행위와 처분〉, 《네이버 블로그》, 2023-05-29

같이 보기

• 행정
• 조치
• 권리
• 능력
• 대신
• 제3자
• 행정청
• 상대방
• 행정처분
• 행정주체
• 행정소송
• 법률관계
• 공법행위

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