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담보 가등기
담보 가등기(擔保假登記)는 채권 담보의 목적으로 임시로 하는 등기를 말한다. 채무자 소유의 부동산을 채무 변제의 담보로 삼기 위해 한다.
개요
담보가등기는 가등기의 형식을 갖춘 담보형태를 말한다. 채권 담보를 목적으로 하며 채무자 또는 제3자 소유 부동산이 목적물이다. 즉, 채권 담보의 목적으로 하는 가등기를 말한다. 채권자와 채무자 또는 제3자 사이에서 대물변제 예약 또는 매매예약 등을 하고 동시에 채무자가 채무를 이행하지 않을 때 발생하게 될 장래의 소유권이전청구권을 보전하기 위해 미리 가등기를 하는 변칙담보다. 즉 채무자가 채권자에게 변제하기 전에 제3자에게 먼저 담보부동산을 매각한다던가 갑작스럽게 경매로 넘어갈 것에 대비하여 채권자가 미리 가등기를 해둠으로써 담보 부동산에 대한 우선순위를 보전하고자 하는 것이 목적이다.
가등기란 부동산물권 또는 부동산임차권의 변동을 목적으로 하는 청구권을 보전하려고 하는 경우와 이들 청구권이 정지조건부이거나 기타 장래에 있어서 확정될 것인 경우에 본등기(本登記)의 순서확보를 위하여 하는 등기이나 채권담보용으로 사용하는 것이 대부분이며, 이외에 체납처분회피용으로도 활용되고 있다. 가등기담보라는 용어는 이와 같이 가등기가 담보용으로 사용됨에 따라 판례(判例)에서 인정되었으며, 이에 따라 가등기담보등에관한법률이 제정되어 '담보가등기'를 법률로 정하게 된 것이다. 채권자가 담보계약에 의하여 담보가등기를 하면 담보계약에 따라 담보권을 실행하여 목적부동산을 취득할 수 있다. 이 담보가등기에서 주의할 점은 다음과 같다.
- 가등기담보권을 공시하는 역할을 하지만 저당권설정등기와는 달리 담보되는 채권에 한하여(채권액·채무자 등) 일체 기재하지 않으며, 담보가등기와 보통의 가등기는 등기부상의 기재만으로는 구별이 힘들다.
- 일반적으로 가등기는 순위보전의 효력만 가진 것으로 이해되나 담보가등기는 그 밖에 실체적 효력이 인정된다. 즉, 가등기담보의 목적물이 다른 채권자에 의해 경매에 붙여진 경우, 가등기담보권자는 가등기인 채로 그 가등기의 순위를 가지고 우선변제권을 행사할 수 있다.('가등기담보등에관한법률' 제3조 참조) 따라서 이 경우, 담보가등기는 마치 본등기와 같은 효력을 갖는다.
- 가등기담보계약을 하고 담보가등기를 갖춘 경우에만 '가등기담보등에관한법률'이 적용된다.[1][2][3]
가등기
가등기(假登記)는 본등기를 할 요건이 갖추어지지 못하였을 경우, 본등기의 순위를 보전하기 위하여 임시로 하는 등기를 말한다. 법학에서 본등기를 할 법적인 요건이 충분히 갖추어지지 못했을 때, 임시로 등기부에 올려 두는 등기를 의미한다. 즉, 가등기는 본등기를 하는 데 필요한 형식적 요인이나 실질적 요건이 구비되지 않았을 때, 장차의 본등기의 순위보전을 위하여 미리 해두는 등기를 지칭한다. 가등기에는 후일에 할 본등기의 순위보전에 그 목적이 있으므로 가등기를 본등기로 이전하게 되면 가등기 이후에 발생된 모든 등기 원인은 자동으로 소멸된다. 매매 예약, 대물변제에 따른 취득 등으로 매입할 것을 약속했을 때 아직 소유권을 확보하지는 못했으나 미래에 그 권리를 주장할 필요가 있는 경우에 이용한다. 허나 가등기에 대한 취약한 점을 노린 범죄가 있는데 바로 미등기 전매이다.
가등기에는 담보가등기와 소유권이전청구권 가등기의 두 가지가 있다. 담보가등기는 빚에 대한 담보를 위한 가등기로 근저당권과 같은 효력이 발생된다. 소유권이전청구권 가등기란, 사정상 본등기를 할 수 없거나 본등기 시일을 뒤로 미뤄야 할 때 순위보전을 위해 하는 것이다. 즉 전형적인 예비등기이다. 소유권이전청구권 가등기는 보통 매매계약, 또는 매매예약이 원인이 되어 이뤄진다. 계약금을 미리 지급하고, 1년 후에 잔금을 지급할 조건으로 계약을 하면서 가등기를 하는 것이 매매계약을 원인으로 하는 것이고, 매매예약은 아직 계약이 체결된 것은 아니지만 미래에 체결될 것을 예정하여 가등기를 하는 것이다.
가등기담보란 가등기의 형식을 갖춘 담보형태를 말한다. 가등기담보는 채권담보를 목적으로 하며, 채무자 또는 제3자 소유의 부동산이 목적물이 된다. 가등기담보는 채권자와 채무자 또는 제3자 사이에서 대물변제예약 또는 매매예약 등을 하고, 동시에 채무자가 채무를 불이행하는 경우 발생하게 될 장래의 소유권이전 청구권을 보전하기 위한 가등기를 하는 변칙담보를 말한다. 가등기담보는 소유권 이전의 형식을 취하는 담보방법으로서 가등기가 담보적 효력을 확보해 주므로 가등기담보라고 부른다. 가등기는 청구권 보전의 가등기(「부동산등기법」 제88조)와 담보가등기(「가등기담보 등에 관한 법률」 제2조제3호) 2종류가 있다.
가등기의 효력
- 청구권 보전의 효력 : 가등기는 물권 또는 부동산임차권의 변동을 목적으로 하는 청구권을 보전하기 위한 것이므로 「부동산등기법」상의 가등기는 위와 같은 청구권을 보전하기 위해서만 가능하다.
- 순위보전의 효력 : 가등기는 본등기의 순위를 보전하는 효력이 있어 후일 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 경우 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분은 실효된다. 가등기는 그 본등기 시에 본등기의 순위를 가등기의 순위에 의하도록 하는 순위보전적 효력만 있을 뿐이고, 가등기만으로는 아무런 실체법상 효력을 갖지 못한다. 그러나, 담보가등기의 경우에는 담보계약에 따라 이행이 이루어지지 않은 경우 경매를 청구할 수 있고, 강제경매 등이 개시된 경우에는 다른 채권자보다 자기채권을 우선변제 받을 권리가 있어 본등기와 동일한 실체법상의 효력을 가진다.
- 소유권이전청구권 위한 가등기 : 사정상 본등기를 할 수 없거나 본등기 시일을 뒤로 미뤄야 할 때 순위보전을 위해 하는 것이다. 즉 전형적인 예비등기이다. 소유권이전청구권 가등기는 보통 매매계약, 또는 매매예약이 원인이 되어 이뤄진다. 계약금을 미리 지급하고, 1년 후에 잔금을 지급할 조건으로 계약을 하면서 가등기를 하는 것이 매매계약을 원인으로 하는 것이고, 매매예약은 아직 계약이 체결된 것은 아니지만 미래에 체결될 것을 예정하여 가등기를 하는 것이다.[4][5][6]
담보가등기의 특징
담보가등기는 담보를 잡기 위한 가등기로 주로 국내외 금융기관이 주요 사용자이다. 이에 따른 수수료는 고객과 은행이 반반 부담하고 실체법상 효력이 발생하기 때문에 연체하거나 갚지 않으면 등기로 전환하기 때문에 저당권과 동일 효력을 갖는다. 등기부 등본에는 을구에 기재된다. 물론 실질적으로 가등기는 소유권 이전청구 보전보다는 이쪽의 용도로 훨씬 더 많이 쓰인다. 또한, 전자의 소유권 이전청구 보전을 위한 가등기와는 달리, 담보권 실행을 위한 경매가 진행될 경우 경매 신청 시 또는 환가가 완료될 경우 당연히 소멸된다.
담보가등기는 말 그대로 담보목적으로 설정하는 가등기로서는 저당권의 성격을 지니고 있다. 채권자가 채무자에게 금원을 대여해 준 후 이를 담보하기 위해 채무자의 부동산에 근저당권을 설정한 경우에는 추후 채무불이행 발생 시 이를 현금화시키기 위해 적지 않은 기간이 소요되는 임의 경매를 진행해야 하는 번거러움이 있다. 이러한 이유로 채권자가 채무자에게 돈을 빌려주면서 채무자의 부동산에 근저당권을 설정하는 대신 가등기를 경료하는 방법을 활용하게 되는데 이를 "담보가등기"라 칭하는 것이다.
다만, 담보가등기의 경우 채권자가 채무자의 긴박한 사정을 악용하여 2억 원을 빌려주면서 4억 원 상당의 건물에 가등기를 경료해 놓은 다음 추후 본등기를 경료함으로써 해당 건물의 소유권을 완전하게 취득하여 폭리를 취하는 경우 등 부당한 사례들이 발생할 수 있는데, 이와 같은 채권자의 폭리로 인한 폐단을 막기 위해 "가등기담보 등에 관한 법률(가등기담보법)"이 제정되어 시행되고 있다. 가등기담보법에 따르면 채권자는 다음과 같은 법률 규정에 따른 청산절차를 거쳐서 정당한 청산금을 채무자에게 지급한 이후에라야 비로소 본등기 경료 또는 소유권을 취득할 수 있다.
가등기담보 등에 관한 법률 제3조(담보권 실행의 통지와 청산 기간) ① 채권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권(債權)의 변제기(辨濟期) 후에 제4조의 청산금(淸算金)의 평가액을 채무자 등에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날부터 2개월(이하 "청산 기간"이라 한다)이 지나야 한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다. ② 제1항에 따른 통지에는 통지 당시의 담보목적부동산의 평가액과 「민법」 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 한다. 이 경우 부동산이 둘 이상인 경우에는 각 부동산의 소유권이전에 의하여 소멸시키려는 채권과 그 비용을 밝혀야 한다.
제4조(청산금의 지급과 소유권의 취득) ① 채권자는 제3조제1항에 따른 통지 당시의 담보목적부동산의 가액에서 그 채권액을 뺀 금액(이하 "청산금"이라 한다)을 채무자 등에게 지급하여야 한다. 이 경우 담보목적 부동산에 선순위담보권(先順位擔保權) 등의 권리가 있을 때는 그 채권액을 계산할 때에 선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액을 포함한다. ② 채권자는 담보목적부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산 기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 담보목적 부동산의 소유권을 취득하며, 담보가등기를 마친 경우에는 청산 기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기(本登記)를 청구할 수 있다.[4][7]
담보가등기 구별법과 주의할 점
경매목적물에 가등기가 존재하는 경우에는 일단 주의해야 한다. 물론 가등기가 근저당권 등보다 후에 설정됐다면 경매입찰자는 걱정할 필요는 없으며 근저당권보다 후에 설정된 가등기는 소멸하기 때문이다. 그러나 가등기가 말소기준권리인 근저당권 등보다 앞에 있다면 문제다. 원칙적으로 경매로 인한 매각에도 불구하고 가등기가 소멸하지 않기 때문이다. 만약 가등기권리자가 가등기에 기한 본등기가 실행하면 매수인은 소유권을 상실한다. 그런데 앞순위 가등기 중에도 경매입찰자가 걱정할 필요가 없는 것이 있는데, 이는 담보가등기라는 것이다. 담보가등기란 채무자가 금전소비대차에 기한 차용금반환채무를 담보하기 위하여 채무불이행 시에는 자기 또는 제3자 소유의 물건에 대한 소유권을 이전해주기로 예약하고, 그 소유권이전청구권을 보전하기 위해 행하는 가등기를 말한다.
그래서 담보가등기는 가등기담보 등에 관한 법률 제13조에 따라 저당권으로 본다. 따라서 근저당권보다 앞선 담보가등기가 존재한다면 그 담보가등기가 말소기준등기가 되고, 담보가등기권자는 우선순위에 따라 배당을 받고 담보가등기는 소멸한다. 결국, 경매목적물에 존재하는 가등기가 담보가등기라면 입찰하는데 특별한 장애가 없다. 등기예규에 따르면 통상의 가등기는 '소유권이전청구권가등기', 담보가등기는 '소유권이전담보가등기'라고 기재하도록 하고 있다. 이에 따른다면 담보가등기의 확인은 쉬울 것이다. 담보가등기권자가 '소유권이전청구권가등기'로 신청하더라도 방지할 방법이 없다. 등기부에 '소유권이전청구권가등기'로 기록돼 있어도 그것이 담보가등기일 수 있다는 이야기다.
경매법원은 앞순위 가등기가 있으면 가등기권자에게 담보가등기이면 법원에 채권계산서를 제출할 것을 독촉하고, 법원의 최고에도 불구하고 가등기권자가 담보가등기 여부에 대해 법원에 통지하지 않으면 통상의 가등기로 본다. 결국, 법원경매정보사이트(www.courtauction.go.kr)의 '문건/송달내역'을 살펴보고 가등기권자가 채권계산서를 제출했다면 담보가등기라고 보면 된다. 다만 담보가등기에도 주의할 것이 있다. 바로 청산절차가 완료된 담보가등기로 경매개시결정의 등기 전에 담보가등기권자가 관련 주택에 청산절차(청산 의사의 통지+통지 후 2개월 경과+청산금 지급) 마친 경우이다. 청산절차가 완료되면 경매목적물의 소유권이 담보가등기권자에게 이전된다. 따라서 매수인이 매각대금을 냈더라도 담보가등기권자의 본등기전환으로 소유권을 상실하게 된다.[8]
동영상
각주
참고자료
- 〈담보가등기〉, 《네이버 국어사전》
- 〈담보가등기〉, 《부동산용어사전》
- 〈담보가등기〉, 《조세통람》
- 〈담보가등기〉, 《매일경제》
- 〈가등기〉, 《나무위키》
- 〈가등기〉, 《위키백과》
- 〈개념 및 신청인〉, 《찾기쉬운 생활법령정보》</ref>
- 리걸클리닉센터, 〈가등기 종류 및 효력, 가등기말소 방법, 절차〉, 《네이버 블로그》, 2020-09-03
- 김성룡 박사, 〈'담보가등기' 구별법과 주의할 점〉, 《대한전문건설신문》, 2013-07-19
같이 보기
