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말소회복등기
말소회복등기(抹消回復登記)는 부동산등기 사항의 전부나 일부가 부적합하게 말소된 경우에 원래대로 돌이키는 등기를 말한다.
개요
회복등기는 실체관계에 부합하는 어떤 등기의 일부 또는 전체가 부적법하게 말소된 경우에 이를 회복하여 처음부터 말소가 되지 않았던 것과 같은 효과를 내도록 하는 목적으로 하는 등기를 말한다. 즉, 한번 소멸한 등기의 회복을 목적으로 하는 회복등기의 일종으로서 말소등기의 원인이 처음부터 무효이거나, 취소 또는 무효로 인하여 말소된 경우 및 착오로 인하여 말소된 경우에 행한다. 여기서 부적법하다는 것은 등기원인의 무효나 등기관의 과오 같은 실체적 이유 그리고 절차적 하자를 불문하고 말소등기가 무효인 경우엔 모두 해당된다. 말소등기를 신청하는 경우 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있을 때는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부해야 한다. 근거법은 부동산등기법이다. 회복등기의 한 가지로서 본래의 등기가 부적법하게 말소된 경우를 요건으로 한다. 여기서 부적법이란 원인무효 같은 실체적 이유에 기한 것이건 등기공무원의 과오 같은 절차적 하자에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 그밖의 처분이 무효인 경우를 의미한다. 따라서 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다.
등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람을 말한다. 이러한 제3자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 않고 이루어진 말소회복등기는 제3자에 대한 관계에 있어서는 무효이다. 등기를 회복하는 때에는 회복등기를 한 뒤에 다시 말소된 등기와 동일한 등기를 하여야 한다. 그러나 어느 등기사항만이 말소된 경우에는 부기(附記)에 의하여 다시 그 사항을 등기하여야 한다(76조). 대법원 판례에 따르면, 등기는 물권의 효력 발생요건이고 존속요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정된다. 이 경우에는 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다(2000다63974). 한편, 등기부의 전부 또는 일부가 멸실된 경우에 행하는 회복등기는 멸실회복등기(滅失回復登記)라고 한다.[1][2][3]
말소회복등기의 요건
- 등기가 부적법하게 말소되었을 것 : 말소된 등기에 대응하는 실질 관계가 존속하지만, 실체적 이유(주말등기의 등기원인의 무효·취소·해제 등에 의한 소급적 소멸) 또는 절차적 하자(등기관의 착모)를 근거로 하여 그 등기가 말소되어 등기부상 소멸하여 있어야 한다. 그러나 법률상 원인이 없음에도 당사자의 의사를 근거로 하여 임의 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 그것이 착오나 오판에 기인하였다 하더라도 회복등기가 허용되지 않는다. 또한, 등기는 현실의 권리관계를 사실대로 공시하는 제도이므로 말소등기가 부적법하게 행해진 경우라도 그것이 실체관계에 부합하는 때에는 말소회복등기를 할 수 없다.
- 말소된 등기를 회복하려는 것일 것 : 말소된 등기는 주말(朱抹)된 등기를 말한다.
- 회복등기로 제3자에게 불측의 손해를 끼칠 염려가 없을 것 : 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 그에 대항할 수 있는 재판의 등본을 멸실회복신청서에 첨부하여야 한다(법§59). 여기서 이해관계 있는 제3자란 멸실회복등기가 됨으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미하고, 손해를 입을 우려가 있는지는 제3자의 등기권리취득 시나 말소등기 시를 기준으로 할 것이 아니라 회복등기할 때를 기준으로 판별한다.
말소회복등기에 있어서의 이해관계인의 범위(등기선례 4-599)
- 부동산등기법 제75조 소정의 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기가 되면 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미하고, 여기에서 말하는 "손해를 입을 우려"가 있는지는 회복등기할 때를 기준으로 하여 판별하여야 하므로(등기예규집 제705호, 대법원 90, 6, 26, 선고 89다카5673 판결 참조), 근저당권 및 지상권설정등기가 불법하게 말소된 경우 그 말소회복등기를 하면서 승낙을 받아야 할 이해관계가 있는 제3자란 회복등기가 이루어지면 등기의 형식상 손해를 입을 우려가 있는 자를 의미하는바, 위 근저당권 등의 말소등기 후에 등기부상 권리를 취득한 자는 물론 말소등기 전에 등기부상 권리를 취득한 자도 동조 소정의 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당된다고 할 것이다.(1995, 12, 11, 등기 3402-864 질의회답)
- 소유권이전등기말소 후 저당권·가압류 등의 등기명의인 된 권리자, 제한물권 등기 후 소유권을 취득한 현등기명의인이 전형적인 예이다. 그리고 저당권이 변제 등으로 사실상 소멸하고 있더라도 등기부상 저당권자로 등기되어 있는 자는 제3자에 해당한다. 또한, 말소등기 후에 권리를 취득한 자는 물론 말소등기 전에 등기부상 권리를 취득한 자도 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해 당한다(1995. 12. 11. 등기 3402-864 질의회답), 한편 회복등기와 양립할 수 없는 등기는 이를 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 분이고, 그 등기명의인은 회복등기절차에서 등기상 이해 관계있는 제3자에 해당하지 않아 별도로 그 승낙을 받아야 하는 것은 아니다. 즉 양립할 수 없는 등기에 대한 말소청구권을 행사한 후 회복등기를 할 수 있으므로 승낙청구의 대상의 아니라는 것이다. 이러한 승낙서 등이 첨부되지 아니한 상태에서 이루어진 회복등기는 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에서는 무효이고, 그 회복등기가 확정판결에 의한 것이라도 마찬가지이다. 그러나 제3자가 등기 권리자에 대한 관계에서 승낙하여야 할 실체법상 의무를 지고 있는 경우에는 그 승낙절차를 거치지 아니하고 회복등기가 끝났다 하더라도 위 회복등기는 실체관계에 맞으므로 제3자에 대한 관계에서도 유효하다.
제3자가 등기권리자에 대한 승낙의무 여부
- 승낙의무 긍정례
- 가처분 기입등기에 대한 원인무효의 말소등기가 이루어질 당시 소유권이 전등기(대법원 1998.10.27. 선고 97다26104 판결).
- 가등기가 부적법하게 말소된 후 가처분등기, 근저당권설정등기, 소유권이전등기를 마친 제3자(선악 불문).
- 승낙의무 부정례 : 근저당 및 지상권의 해지가 기망에 의하여 이루어진 것임을 알지 못한 선의의 제3자(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결).[4]
말소회복등기의 절차
- 신청에 의한 회복등기
말소등기의 회복에 있어서 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것일 때에는 그 회복등기도 등기권리자와 등기의무자의 동동신청에 의함이 원칙이다. 즉 말소등기의 신청당사자가 등기권 리자, 등기의무자의 관계를 바꾸어 공동신청 때문에 행한다. 그러나 말소등기 자체를 등기명 의인 단독신청 때문에 한 경우, 예컨대 등기명의인이 단독신청 때문에 소유권보존등기를 말소한 경우 위 등기명의인이 단독신청 때문에 회복등기를 할 수 있다.
공동신청에 의하지 않더라도 등기의 진정을 보장할 수 있는 사정이 있는 경우에는 등기권리자 (등기의무자)의, 당해 등기의 성질상 등기의무자의 존재를 생각할 수 없는 경우에는 등기명의인 등의 단독신청이 인정된다. 전자의 경우로서 등기권리자만에 의한 단독신청을 허용하는 대표적인 예는 판결에 의한 등기가 있다. 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 그에 대항할 수 있는 재판의 등본을 신청서에 첨부하여야 한다.
직권에 따른 회복등기
마쳐진 말소등기가 법 제29조 제1호, 제2호에 해당하는 경우에는 등기관이 직권으로 회복할 수 있고 등기상 이해관계에 있는 자는 등기관의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 등기의 회복을 구 할 수 있을 뿐 민사소송의 방법으로 그 시정을 구할 것은 아니나, 법 제29조 제3호 이하에 해당하는 경우에는 등기관이 직권으로 회복등기를 할 수 없고 이해관계인으로서는 민사소송의 방법으로 그 시정을 구하여야 한다.[4]
동영상
각주
참고자료
- 〈말소회복등기〉, 《네이버 국어사전》
- 〈말소회복등기〉, 《매일경제》
- 〈말소회복등기〉, 《부동산용어사전》
- 〈말소회복등기〉, 《두산백과》
- 양경식, 〈말소회복등기〉, 《네이버 블로그》, 2014-05-11
같이 보기
