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말소등기
말소등기(抹消登記)는 어떤 부동산에 대하여 현재 등기되어 있는 사항을 말소하기 위하여 하는 등기를 말한다. 등기원인이 무효로 된 경우나 이미 등기된 권리가 소멸된 경우에 이루어진다.
목차
개요
어떤 부동산에 관하여 현재 존재하고 있는 등기의 전부를 말소하는 등기를 말한다. 즉, 등기에 부합하는 실체관계가 없는 경우 그 등기를 법률적으로 소멸시킬 목적으로 하는 등기를 말한다. 이러한 말소등기는 일단 유효하게 성립한 등기가 후에 부적법하게 된 경우(목적부동산의 소멸), 또는 처음부터 부적법한 등기이기 때문에 무효인 경우(등기원인의 무효)에 하게 된다. 말소등기는 말소의 등기를 한 다음, 기존의 등기에 붉은 선을 긋는 방식의 주말(朱抹)등기로 행한다. 말소등기는 일정사항을 적극적으로 기재하는 하나의 독립등기다. 또한, 기존의 등기가 원시적(原始的) 또는 후발적(後發的) 사유로 실체관계와 전혀 부합하지 않게 되어 등기사항의 전부가 부적법(不適法)하게 된 때에 그 등기의 전부를 소멸시키기 위하여 하는 등기를 말한다. 말소등기는 등기사항의 전부를 대상으로 하는 점에서 등기사항의 일부를 대상으로 하는 변경등기(變更登記)와 다르다. 말소등기는 단순한 말소절차가 아니라 그 하나의 독립한 등기이다. 말소되는 등기의 종류는 원칙적으로 제한이 없으나, 말소등기의 말소등기(말소등기를 대상으로 하는)는 인정되지 않고, 말소등기의 재생은 말소회복등기(抹消回復登記)에 의하여야 한다.
부동산등기법에 따르면 말소등기가 이루어지려면, 등기의 전부가 부적법하여야 하고, 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙 또는 그에 대항할 수 있는 재판이 있어야 한다(부동산등기법 제171조). 부적법의 원인은 원시적이거나 후발적이거나, 실체적(實體的)이거나 절차적(節次的)이거나를 불문한다. 말소등기는 등기권리자와 등기의무자의 공동신청에 의하는 것이 원칙이지만, 등기한 권리가 어떤 자의 사망으로 소멸한 경우(166조), 등기의무자의 행방불명으로 공동신청을 할 수 없어서 제권판결(除權判決)을 받았거나 전세계약서와 전세금반환증서 또는 채권증서와 채권 및 최후 1년분의 이자의 영수증을 첨부하여 전세권이나 저당권의 말소등기를 신청하는 경우(167조), 가등기명의인(假登記名義人)이 가등기의 말소를 신청하거나 등기상 이해관계인이 가등기명의인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여 가등기의 말소를 신청하는 경우(169조) 등에는 단독신청이 인정된다. 토지수용에 관한 말소등기(174조), 관할위반의 등기나 등기할 사건이 아닌 등기의 말소등기(175조), 예고등기(豫告登記)의 말소등기(170조의 2), 말소등기에 따른 말소할 권리를 목적으로 하는 등기의 말소등기 등은 등기관이 직권으로 할 수 있으며, 원고(原告)에게 불리한 재판의 확정 등에 의한 예고등기의 말소(170조)는 법원의 촉탁(囑託)에 의한다. 말소등기는 독립등기(獨立登記)의 방법에 의한다. 말소의 등기를 한 후에 말소할 등기를 붉은 선으로 지운다(172조).[1][2]
말소등기의 특징
말소등기는 어느 부동산의 기존 등기 전부를 소멸시키는 등기를 말소등기이다. 기존의 등기에 말소의 원인이 처음부터 존재하는 경우 또는 등기가 유효하게 성립된 후에 등기사항 전부에 관하여 부적법하게 된 경우에 행하여진다. 예를 들면 매매에 기하여 이전 등기가 되어 있을 때 그 매매 자체가 무효인 경우, 목적부동산이 처음부터 존재하지 않았던 경우 등의 무효를 이유로 하는 말소나, 토지·건물을 저당하고 돈을 융통했다가 후에 변제하여 저당권이 소멸한 경우에 권리증을 반환받으려 할 때 저당권 설정자의 협력을 얻어 동시에 말소등기를 신청할 필요가 생기는 변제로 인한 저당권의 소멸시의 말소가 각각 그 예이다. 말소등기는 기존등기의 전부를 소멸시키는 것으로 변경등기와 다르다. 말소등기는 당사자의 신청에 기하여 행하여지는 것이 원칙이며 말소할 때에는 등기면의 기재를 붉은 선으로 말살함과 동시에 '몇 월 며칠, 제 몇 번의 등기말소'라는 새로운 기재를 한다.
말소등기의 요건은 다음과 같다.
- 등기 전체가 부적법해야 한다. 부적법의 원인은 원시적, 후발적, 실체적, 절차적인 원인을 가리지 않는다. 그리고 일부가 부적법한 경우는 변경 또는 경정등기의 대상이지 말소등기의 대상이 아니다.
- 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙 또는 그에 대항할 수 있는 재판이 있어야 한다.
등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다. 말소등기는 원칙적으로 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하는 것이지만, 등기한 권리가 어느 사람의 사망으로 소멸한 경우, 등기의무자의 행방불명, 가등기의 말소의 신청이나 가등기명의인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 경우에는 등기상의 이해관계인이 가등기의 말소를 신청하는 경우에는 단독신청이 인정된다. 등기를 말소할 때는 말소의 등기를 한 후 등기를 말소하는 표시를 하여야 한다. 근거법은 부동산 등기법이다.[3][4]
말소등기의 판례
- "매도인의 매수인에 대한 배임행위에 가담하여 증여를 받아 이를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 수증자에 대하여 매수인은 매도인을 대위하여 위 등기의 말소를 청구할 수는 있으나 직접 청구할 수는 없다는 것은 형식주의 아래서의 등기청구권의 성질에 비추어 당연하다."
- 무권리자인 원고가 원고의 취득등기 후에 등기명의자들에 대하여 그 말소를 구할 권한이 생길리 없다고 할 것이며, 실질적인 소유자에 대하여 자기의 소유권이전등기말소 의무가 있다고 하여서 그 의무이행 때문에 없던 권리가 새로 생겨 그 이후 취득자에 대하여 등기의 말소를 구할 수 없다.
- 부동산등기법 제171조에서 말하는 등기상 이해관계 있는 제3자란 말소등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 등기상의 권리자로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자이고, 그 제3자가 승낙의무를 부담하는지는 그 제3자가 말소등기권리자에 대한 관계에서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는지에 의하여 결정된다.[4]
부동산등기법
- 제54조(권리소멸약정의 등기) : 등기원인에 권리의 소멸에 관한 약정이 있을 경우 신청인은 그 약정에 관한 등기를 신청할 수 있다.
- 제55조(사망 등으로 인한 권리의 소멸과 말소등기) : 등기명의인인 사람의 사망 또는 법인의 해산으로 권리가 소멸한다는 약정이 등기되어 있는 경우에 사람의 사망 또는 법인의 해산으로 그 권리가 소멸하였을 때에는, 등기권리자는 그 사실을 증명하여 단독으로 해당 등기의 말소를 신청할 수 있다.
- 제56조(등기의무자의 소재불명과 말소등기)
- ① 등기권리자가 등기의무자의 소재불명으로 인하여 공동으로 등기의 말소를 신청할 수 없을 때에는 「민사소송법」에 따라 공시최고(公示催告)를 신청할 수 있다.
- ② 제1항의 경우에 제권판결(除權判決)이 있으면 등기권리자가 그 사실을 증명하여 단독으로 등기의 말소를 신청할 수 있다.
- 제57조(이해관계 있는 제3자가 있는 등기의 말소)
- ① 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 제3자의 승낙이 있어야 한다.
- ② 제1항에 따라 등기를 말소할 때에는 등기상 이해관계 있는 제3자 명의의 등기는 등기관이 직권으로 말소한다.
- 제58조(직권에 의한 등기의 말소)
- ① 등기관이 등기를 마친 후 그 등기가 제29조제1호 또는 제2호에 해당된 것임을 발견하였을 때에는 등기권리자, 등기의무자와 등기상 이해관계 있는 제3자에게 1개월 이내의 기간을 정하여 그 기간에 이의를 진술하지 아니하면 등기를 말소한다는 뜻을 통지하여야 한다.
- ② 제1항의 경우 통지를 받을 자의 주소 또는 거소(居所)를 알 수 없으면 제1항의 통지를 갈음하여 제1항의 기간 동안 등기소 게시장에 이를 게시하거나 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 공고하여야 한다.
- ③ 등기관은 제1항의 말소에 관하여 이의를 진술한 자가 있으면 그 이의에 대한 결정을 하여야 한다.
- ④ 등기관은 제1항의 기간 이내에 이의를 진술한 자가 없거나 이의를 각하한 경우에는 제1항의 등기를 직권으로 말소하여야 한다.
- 제59조(말소등기의 회복) : 말소된 등기의 회복(回復)을 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 그 제3자의 승낙이 있어야 한다.
부동산등기규칙
- 제115조(토지 일부에 대한 등기의 말소 등을 위한 분필)
- ① 제76조제1항의 경우에 토지 중 일부에 대한 등기의 말소 또는 회복을 위하여 분필의 등기를 할 때에는 그 등기의 말소 또는 회복에 필요한 범위에서 해당 부분에 대한 소유권과 그 밖의 권리에 관한 등기를 모두 전사하여야 한다.
- ② 제1항에 따라 분필된 토지의 등기기록에 해당 등기사항을 전사한 경우에는 분필 전 토지의 등기기록에 있는 그 등기사항에 대하여는 그 뜻을 기록하고 이를 말소하여야 한다.
- 제116조(등기의 말소)
- ① 등기를 말소할 때에는 말소의 등기를 한 후 해당 등기를 말소하는 표시를 하여야 한다.
- ② 제1항의 경우에 말소할 권리를 목적으로 하는 제3자의 권리에 관한 등기가 있을 때에는 등기기록 중 해당 구에 그 제3자의 권리의 표시를 하고 어느 권리의 등기를 말소함으로 인하여 말소한다는 뜻을 기록하여야 한다.
- 제117조(직권에 의한 등기의 말소)
- ① 법 제58조(직권에 의한 등기의 말소) 제1항의 통지는 등기를 마친 사건의 표시와 사건이 등기소의 관할에 속하지 아니한 사실 또는 등기할 것이 아닌 사실을 적은 통지서로 한다.
- ② 법 제58조제2항에 따른 공고는 대법원 인터넷등기소에 게시하는 방법에 의한다.
- ③ 법 제58조제4항에 따라 말소등기를 할 때에는 그 사유와 등기연월일을 기록하여야 한다.
- 제118조(말소회복등기) : 법 제59조의 말소된 등기에 대한 회복 신청을 받아 등기관이 등기를 회복할 때에는 회복의 등기를 한 후 다시 말소된 등기와 같은 등기를 하여야 한다. 다만, 등기전체가 아닌 일부 등기사항만 말소된 것일 때에는 부기에 의하여 말소된 등기사항만 다시 등기한다.[5]
등기절차
공동신청
- 말소등기를 함으로써 등기부 상 권리를 잃게 되는 기존 등기명의인이 등기의무자 가 되고, 말소등기를 함으로써 등기부 상 권리를 얻거나 등기의 기록형식 상 유리한 위치에 있는 자가 등기권리자 가 되어 이를 공동으로 신청한다.
- 소유권이전등기를 말소하는 경우에는 현재의 소유권의 등기명의인이 등기의무자이고 전등기의 명의인이 등기권리자이다.
- 소유권 이외의 권리의 말소에 관하여는 저당권자 등의 현재 소유권 이외의 권리자가 등기의무자이고 소유권 이외의 권리의 설정자가 등기권리자이다.
- 저당권 등이 설정된 후 이전된 경우 저당권 말소등기의 등기의무자는 저당권 등을 양수한 양수인이고 등기권리자는 설정자이다.
- ※ 저당권의 이전등기는 부기등기로 한다. 따라서 말소는 주등기(저당권설정등기)에 대해 신청하고, 부기등기(저당권이전등기)는 주등기 말소 시 직권으로 말소한다.
- 저당권 등을 설정한 후 그 부동산에 관한 소유권이 이전된 경우 저당권 말소등기의 등기권리자는 저당권 등의 설정자 또는 현재의 소유권의 등기명의인인 제3취득자이다.
- ※ 저당권 등을 설정한 후 그 부동산에 관한 소유권이 이전된 경우 저당권 말소등기의 등기권리자는 저당권 등의 설정자 또는 현재의 소유권의 등기명의인인 제3취득자이다.
단독신청
- 판결에 의한 말소등기 : 등기의무자가 말소등기절차에 협력하지 않는 경우 소송을 통해 승소한 등기권리자가 단독으로 말소등기를 신청할 수 있다(법 제23조 제4항).
- 소유권보존등기의 말소 : 소유권의 등기명의인이 단독으로 말소할 수 있다(법 제23조 제2항).
- 사망 등으로 인한 권리의 소멸과 말소등기 : 법 제54조 제55조. 등기명의인인 사람의 사망 또는 법인의 해산으로 권리가 소멸한다는 약정이 등기되어 있는 경우, 사람의 사망 또는 법인의 해산으로 그 권리가 소멸하였을 때에는 등기권리자가 그 사실을 증명하여 단독으로 해당 등기의 말소를 신청할 수 있다.
- ※ 갑이 을에게 아파트를 증여하면서 '을이 사망하면 을의 소유권이 소멸하고 갑으로 환원한다'는 특약을 한 경우, 갑은 을과 공동으로 증여(계약)에 의한 소유권이전등기와 함께 부기등기로 위 특약을 등기할 수 있다. 이후 을이 사망하면 특약에 의해 을의 소유권이 소멸하므로, 갑이 소유권이전등기를 단독으로 신청할 수 있다(등기의무자인 을은 사망했으므로 등기권리자 갑이 단독으로 신청한다).
- 등기의무자의 소재불명과 말소등기 : 법 제56조 제1항, 제2항. 등기의무자의 소재불명과 말소등기 : 등기권리자가 등기의무자의 소재불명으로 인하여 공동으로 등기의 말소를 신청할 수 없을 때에는 민사소송법에 따라 공시최고를 신청하여 제권판결(권리제거 판결)을 받아 단독으로 등기의 말소를 신청할 수 있다.
- 가등기 말소
- 가등기명의인은 가등기필정보와 인감증명을 첨부하여 단독으로 가등기의 말소를 신청할 수 있다(법 제93조 제1항).
- 가등기의무자 또는 가등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 자는 가등기명의인의 승낙을 받아 단독으로 가등기의 말소를 신청할 수 있다(법 제93조 제2항).
- 처분금지가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의 등기의 말소 : 권리의 이전, 말소 또는 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기가 된 후 가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 권리의 이전, 말소 또는 설정의 등기를 신청하는 경우에는 그 가처분등기 이후에 된 등기로서 가처분채권자의 권리를 침해하는 등기의 말소를 단독으로 신청할 수 있다(법 제94조 제1항).
- 혼동에 의한 말소
- 권리가 혼동으로 소멸한 경우 그 권리자가 단독으로 말소할 수 있다.
- 지상권자가 소유권을 상속받게 되면 혼동으로 소멸하는 지상권등기는 상속인인 지상권자가 단독으로 그 말소등기를 신청할 수 있다.
- 신탁등기의 말소
- 신탁등기의 말소등기는 수탁자가 단독으로 신청할 수 있다.
- 신탁재산에 속한 권리가 이전, 변경 또는 소멸됨에 따라 신탁재산에 속하지 아니하게 된 경우 신탁등기의 말소신청은 신탁된 권리의 이전등기, 변경등기 또는 말소등기의 신청과 동시에 하여야 한다.
직권에 의한 등기의 말소
- 절차 : 직권으로 말소등기를 하기 위해서는 등기권리자와 등기의무자 및 등기상 이해관계인에게 1월 이내에의 기간을 정하여 그 기간 내에 이의를 진술하지 아니하면 그 등기를 말소한다는 뜻을 통지하고 이의의 기간 내에 이의가 없는 때 또는 이의가 있더라도 이를 각하한 때에는 그 등기를 직권으로 말소한다.
- 직권 말소의 대상
- 관할 위반의 등기와 사건이 등기할 것이 아닌 경우 : 등기관이 등기를 마친 후 그 등기가 제29조 제1호(관할위반) 또는 제2호(사건이 등기할 것이 아닌 것)에 해당된 것임을 발견하였을 때에는 직권으로 말소한다.
- 가등기 : 등기관은 가등기에 의한 본등기를 하였을 때에는 가등기 이후에 된 등기로서 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기를 직권으로 말소한다(법 제92조 제1항)
- 수용 : 등기관이 수용으로 인한 소유권이전등기를 하는 경우 그 부동산의 등기기록 중 소유권, 소유권 외의 권리, 그 밖의 처분제한에 관한 등기가 있으면 그 등기를 직권으로 말소하여야 한다.
- 환매특약 등기 : 환매에 따른 권리취득의 등기를 하였을 때에는 환매특약의 등기를 직권으로 말소하여야 한다(규칙 제 4조 제1항).
- 주등기를 말소하면 부기등기는 직권으로 말소한다.
- 등기관이 가처분채권자의 (단독)신청에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소할 때에는 직권으로 그 가처분등기도 말소하여야 한다.(법 제94조 제2항).
관공서의 촉탁에 의한 등기의 말소
- 매각으로 인한 소유권이전등기와 매수인이 인수하지 않은 부동산의 부담에 관한 기입등기 및 경매개시결정등기의 말소등기는 촉탁으로 말소한다.
- 관공서가 공매처분을 한 경우에 등권리자의 청구를 받으면 지체없이 다음의 등기를 등기소에 촉탁하여야 한다(법 제97조).
- 공매처분으로 인한 권리이전의 등기
- 공매처분으로 인하여 소멸한 권리등기의 말소
- 체납처분에 관한 압류등기의 말소[5]
첨부정보
- 등기필 정보
- 인감증명(소유권의 등기명의인이 등기의무자인 경우)
- 등기부 상 이해관계인 이 있는 경우 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본[5]
동영상
각주
참고자료
- 〈말소등기〉, 《위키백과》
- 〈말소등기〉, 《네이버 국어사전》
- 〈말소등기〉, 《두산백과》
- 〈말소등기〉, 《시사상식사전》
- 〈말소등기〉, 《부동산용어사전》
- 〈말소〉, 《네이버 국어사전》
- 마크툽, 〈말소등기〉, 《네이버 블로그》, 2019-01-29
같이 보기
