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저당권
저당권(抵當權)은 채무가 이행되지 않을 경우에 채권자가 저당물에 대하여 일반 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 권리를 말한다.
목차
개요
저당권은 담보물권의 일종으로서 채권자가 채무자 또는 제3자(물상 보증인)의 채무담보로써 제공한 부동산 또는 부동산물권(지상권·전세권)을 인도받지 않고 다만 관념상으로만 지배하여 채무의 변제가 없는 때에 그 목적물로부터 우선변제를 받는 권리를 말한다(대한민국 민법 제356조). 저당권은 약정 담보물권으로서 금융을 얻는 수단이 되고, 투자의 매개수단이 되고 있다. 저당권은 목적물의 점유를 이전하지 않고, 그 설정자가 여전히 물질적인 이용을 할 수 있다는 점에서 질권과는 근본적으로 다르다. 즉, 저당권은 목적물의 그 가치(교환가치)만을 객체로 하는 권리이므로 저당권은 질권과는 달리 목적물의 점유가 채권자에게로 이전되지 않고 목적물의 소유자(채무자)가 그 목적물을 자기 점유하에 그대로 직접 사용·수익하면서, 그것을 담보로 하여 융자를 받을 수 있는 길을 열어 준다는 특색이 있다. 말하자면 저당권은 저당물의 사용가치가 아니라 교환가치를 목적으로 하므로 저당권은 영업자금을 획득하기 위한 수단으로서 점점 그 본령(本領)을 발휘하여 금융자본의 활약에 불가결한 제도이다. 또 저당권은 질권 설정할 수 없는 경우에도 담보제도로써 이용될 수 있다. 이러한 점에서 저당권은 질권보다 우월한 지위를 갖게 된다. 저당권은 원칙적으로 동산에 대해서는 설정할 수 없고, 또 설정되는 경우에도 그 실행절차가 비교적 번잡하므로 금융기관에 의한 대출 이외에는 잘 이용되지 않고 있다. 사금융에서는 오히려 변칙담보제도(예컨대, 가등기담보·양도담보·재매매의 예약·환매 등)가 많이 이용되고 있다.[1]
민법의 저당권 규정
민법 제9장 저당권 제356조(저당권의 내용) : 저당권자는 채무자 또는 제3자(물상보증인)가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다. 제357조(근저당) ① 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다. ②전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다. 제358조(저당권의 효력의 범위) : 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다. 제359조(과실에 대한 효력) : 저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다. 그러나 저당권자가 그 부동산에 대한 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자에 대하여는 압류한 사실을 통지한 후가 아니면 이로써 대항하지 못한다. 제360조(피담보채권의 범위) : 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다. 제361조(저당권의 처분제한) : 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다. 제362조(저당물의 보충) : 저당권설정자의 책임있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는 저당권자는 저당권설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다. 제363조(저당권자의 경매청구권, 경매인) ① 저당권자는 그 채권의 변제를 받기 위하여 저당물의 경매를 청구할 수 있다. ②저당물의 소유권을 취득한 제삼자도 경매인이 될 수 있다. 제364조(제삼취득자의 변제) : 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다. 제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권) : 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다. 제366조(법정지상권) : 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다. 제367조(제삼취득자의 비용상환청구권) : 저당물의 제삼취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다. 제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다. ②전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다. 제369조(부종성) : 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다. 제370조(준용규정) : 제214조, 제321조, 제333조, 제340조, 제341조 및 제342조의 규정은 저당권에 준용한다. 제371조(지상권, 전세권을 목적으로 하는 저당권) ① 본장의 규정은 지상권 또는 전세권을 저당권의 목적으로 한 경우에 준용한다. ②지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의없이 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다. 제372조(타법률에 의한 저당권) : 본장의 규정은 다른 법률에 의하여 설정된 저당권에 준용한다.[2]
저당권의 성립
- 저당권설정계약 : 저당권은 채권자(저당권자)와 채무자(저당권 설정자)와의 계약 때문에 설정되고 그 설정·변경·소멸은 등기하지 않으면 제3자에 대항할 수 없다. 채무자 이외의 제3자가 타인의 채무 때문에 자신의 재산에 저당권을 설정할 수도 있다. 이 제3자를 '물상 보증인'이라고 한다.
- 저당권의 목적물 : 저당권의 목적물은 원칙적으로 부동산에 한하지만, 자동차저당법·항공기저당법·중기저당법 등의 특별법에 따라 자동차·항공기·중기 등에 대해서 등록 또는 등기제도가 마련되어 그러한 동산도 저당할 수 있게 되었다. 또한, 보통은 1부동산·1동산에는 1저당권이 설정되는 것이지만 다수의 동산이나 부동산으로 조직되는 재단, 예컨대 공장재단·광업재단 등을 목적으로 하는 재단저당 등도 있다.
- 피담보채권의 범위 : 당권에 의하여 담보되는 채권의 범위(피담보채권의 범위)는 설정계약의 내용에 의해서 정해진다. 원금을 정하고 이자·위약금(違約金)·저당권 실행의 비용 등에 대하여 아무런 규정을 하지 않았을 때도 당연히 그것들을 담보한다(360조 본문). 다만 민법은 후순위 저당권자나 일반 채권자를 보호하기 위하여 일정한 제한을 가하고 있다. 즉, 이자채권은 원칙적으로 저당권에 의하여 무제한으로 담보되나 채무불이행으로 인한 손해배상(遲延賠償·遲延利子)은 원본의 이행 기간을 지나간 후의 1년분에 한한다(360조 단서).[1]
저당권의 효력
저당권의 효력이 미치는 범위
저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다.
- 부합물 : 부합물(附合物)은 저당권의 목적물에 부합하여 이것과 일체를 이루고 있는 물건을 말한다. 예를 들면 산림의 수목, 주택의 정원수·정원석 등이다. 저당권 설정 당시 이미 부합된 것은 말할 것도 없으며 설정 후에 부합된 물건에도 저당권이 미친다. 다만 저당권자가 그 부동산에 대한 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자에 대하여는 압류한 사실을 통지한 후가 아니면 이로써 대항하지 못한다. 저당지 위에 있는 건물은 별개의 독립된 부동산이며 부합물은 아니다.
우선변제적 효력
- 저당권의 순위 : 두 개의 채권을 담보하기 위하여 같은 부동산 위에 여러 개의 저당권을 설정하는 때도 있다. 이러한 경우에 1번 저당·2번 저당이라는 식으로 순위가 정해지며(370조, 333조), 이 순위에 따라서 각 저당권이 실행된다. 각 저당권 간의 순위는 등기의 전후(前後)에 의한다. 공경매에서 저당권과 유치권이 경합하는 경우에는 유치권 대상물이 저당권 성립 당시 존재하였는가의 유무에 따라서 만약 존재하지 않았다면 유치권은 소멸하고 만약 대상물이 존재하였다면 유치권은 인수대상에 포함된다.
저당권의 실행
- 담보권실행경매에 의한 저당권실행 : 저당권의 실행방법으로서 가장 흔히 행하여지는 방법으로 경매법이 정하는 절차에 의해서 목적물을 경매하여 그 대금으로부터 우선변제를 받는 경매절차(競賣節次)가 있다. 적법한 경매의 신청이 있는 때에는 법원은 경매개시 결정을 하여 이것을 저당목적물의 소유자에게 송달함과 동시에 경매신청의 촉탁등기를 한다(경매 26조, 27조). 경매개시 결정을 한 때에는 법원은 경매기일과 경락기일을 정해서 공고함과 동시에 이해관계인에게 통지한다(경매 30조). 이 경우 저당권자·저당권설정자는 물론 제3자도 경매인이 될 수 있다(363조 2항). 경락허가 결정이 확정되면 경락인은 일정한 기일 안에 대금을 법원에 완납하여야 한다(경매 34조 1항). 그리하여 법원은 그 대금에서 경매비용을 공제하고 제3자가 저당부동산에 관해서 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 그 상환을 하고 잔액을 순위에 따라 담보권자와 전세권자에게 지급한다(경매 34조 2·3항 참조). 만약에 매수인이 대금지급기일 적에 완납하지 않을 때는 직권으로써 '재경매'에 붙인다(민소 648조 이하 참조).
- 담보권실행경매에 의하지 않은 저당권 실행 - 유저당(저당직류) : 유저당(流抵當) 또는 저당직류(抵當直流)는 채권이 변제되지 않을 때 즉시 저당물을 채권의 변제에 충당하여 채권자의 소유로 돌아가게 하는 것을 말한다. 저당권에서는 질권에 있어서와 같이 이것을 금지하는 규정(339조 참조)이 없으므로 유저당의 특약은 폭리 행위가 되지 않는 한 유효하다.
저당권과 용익관계
저당권과 제3자의 용익권이 충돌하는 경우에 제3자의 용익권의 운명은 권리의 순위를 비교하여 결정된다. 저당권이 설정되기 전에 제3자가 목적물에 대한 용익권을 가지고 있었다면, 저당권이 실행된다고 하더라도 제3자는 용익권을 가지고 담보권실행경매의 매수인에게 대항할 수 있다. 그러나 저당권이 먼저 설정되고 그 후 제3자가 용익권을 취득한 경우라면 제3자의 용익권은 저당권의 실행으로 소멸한다. 용익권과 저당권의 관계는 부동산에 설정된 최고순위의 저당권과 순위를 비교하여 정해지는 것이고, 경매신청인과의 순위의 우열을 비교하여 정해지는 것이 아니다.
- 법정지상권 : 토지와 그 위의 건물을 소유한 자가 토지 또는 건물 중 하나에만 저당권을 설정할 때 경매의 결과 토지와 건물의 소유자가 별개의 사람이 되는 경우가 있다. 그렇게 되면 건물의 소유자는 그 건물을 위한 토지의 이용권을 갖지 못하므로 건물을 철거해야만 하게 된다. 그래서 민법은 거기에 지상권이 당연히 설정된 것으로 보고 있다(366조). 이것을 법정지상권(法定地上權)이라고 한다. 다시 말하면 토지와 그 위의 건물을 소유하는 A가 그 토지 자체만을 저당하고 경매의 결과 B가 그 토지를 취득할 때에는 B는 그 지상의 A의 건물을 위하여 당연히 지상권의 부담을 감수해야 하며, A가 건물만을 저당하고 C가 경락하여 그 건물을 취득할 때에는 C는 당연히 그 건물로 인하여 지상권을 취득한다. 지대는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. 법정지상권은 토지와 건물을 동시에 저당했을 때도 적용되나, 토지를 저당한 후에 건물이 건축됐을 경우에는 적용되지 아니한다. 법정지상권이 성립되려면 저당권이 성립될 당시에 건물이 존재하였어야 한다. 만의 하나 지주가 땅을 담보로 건물을 공사하는 도중 땅의 소유권이 경매로 넘어가는 경우 저당권 성립시에 건물이 존재하지 않았고 건물의 존재목적을 위한 저당권 설정이라면 법정지상권은 성립되지 않으며 유치권 역시 성립되지 않고 토지를 낙찰받은 지주는 건물을 철거할 권리를 가진다.
- 제3취득자의 보호 : 저당부동산을 양수한 자 또는 그 위에 지상권이나 전세권 설정을 받은 자를 제3취득자(弟3取得者)라고 한다. 제3취득자는 아직 저당권이 실행되지 않은 기간에는 아무런 지장 없이 저당부동산을 보유할 수 있으나, 일단 채무자가 변제를 태만한 결과로 저당권이 실행되어 타인에게 경락되었을 때에는 저당부동산의 소유권을 박탈당하게 된다. 이러한 제3자의 불안한 지위를 보호하기 위해 민법은 특히 저당물의 소유권을 취득한 제3취득자는 경매인(競賣人)이 될 수 있다고 규정하고 있으며(363조 2항), 더 나아가 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있도록 하였다(364조). 채권을 변제한 제3취득자는 채권자(저당권자)를 대위하고 채무자에 대하여 구상권을 가진다(법정대위：481조 참조).
- 일반 채권자의 보호 : 특별한 물적 담보권을 갖지 아니한 일반 채권자와 함께 저당권자가 변제를 받고 다시 그 부족액에 대하여 저당부동산으로부터 특별히 변제를 받는 것으로 한다면 일반 채권자는 불리한 처지에 놓인다. 그래서 저당권자는 저당부동산의 대가로써 변제를 받지 못한 채권의 부분에 대해서만 다른 일반 재산을 가지고 변제를 받을 수 있는 것으로 하여(340조·370조), 일반 채권자를 보호하기 위한 이의권(異議權)을 허용하고 있다. 그러나 저당부동산의 대가보다 먼저 다른 일반 재산의 대가를 배당할 때도 저당권자가 우선 저당부동산으로부터 변제를 받지 않으면 안 된다고 하면, 저당부동산의 경매보다 먼저 일반 재산의 대가가 다른 채권자에 배당되어 저당권자는 저당부동산으로부터 변제를 받지 못한 부족액에 대하여 일반 재산으로부터 변제를 받을 기회를 잃게 된다. 그러므로 그러한 경우에는 저당권자는 즉시 일반 재산의 배당에 가입할 수 있다(340조 2항, 370조).
저당권의 침해에 대한 구제
- 증담보 : 증담보(增擔保)는 저당물이 훼손되었을 때 그것을 보충하고자 새로 담보를 증가하는 것을 말한다. 저당권 설정 후 저당권 설정자의 책임 있는 사유로 저당물의 가액이 현저히 감소되었을 때에는 저당권자는 저당권 설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다(저당권 보충청구권：362조). 그러나 이 경우를 제외하고는 특약이 없는 한 증담보를 청구할 수 없다. 그러나 담보물의 가격하락의 경우에 대비하여 이 특약이 행하여지는 경우가 많다.[1]
저당권의 처분 및 소멸
- 전저당 : 전저당(轉抵當)은 저당권자가 저당권을 자기의 채무의 담보로 제공하는 것을 말한다. 저당권을 피담보채권으로부터 분리하여 저당권만을 담보로 제공하는 것이 허용된다면 그것은 투하자본을 회수하고 저당권의 유통성을 확보하는 수단이 될 것이다. 전에는 이것을 허용했었다. 그러나 현행 민법은 저당권을 피담보채권으로부터 분리하여 처분하는 것을 금하였으므로(361조) 저당권만을 담보로 제공하는 것은 할 수 없고 오직 피담보채권과 함께 입질할 수 있을 뿐이다. 따라서 민법하에서 전저당은 저당권부채권(抵當權附債權)의 입질에 불과하다.
- 저당권의 양도 : 투자의 매개라는 저당권의 본래 기능을 다 하기 위해서는 저당권의 유통성이 확보되어야 할 것이다. 그러나 민법은 저당권의 처분 자유를 현저히 제한하고 있다(361조 참조). 즉, 전에는 저당권 또는 그 순위의 양도를 인정했으나 현행 민법은 '저당권 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다'라고 하여 저당권의 부종성을 강화하여 저당권의 양도는 저당권부채권(抵當權附債權)의 양도가 되었다. 따라서 저당권부채권의 양도에는 부동산 물권 변동의 일반법칙(물권적 합의와 등기가 효력요건)과 채권양도에 관한 규정(449조~452조)이 적용된다. 또 피담보채권이 법률의 규정에 따라 이전하는 때도 저당권의 이전원칙(移轉原則)에는 다름이 없으며 단지 이 경우에는 등기 없이 저당권의 이전이 있을 따름이다(187조).
- 저당권의 소멸 : 저당권의 소멸에는 물권에 공통하는 소멸원인 및 담보물권에 공통하는 소멸원인(피담보채권의 소멸) 외에 경매·제3취득자의 변제 등에 의하여 소멸한다. 피담보채권이 소멸시효로 소멸하면 저당권도 따라 소멸함은 물론이다(369조). 그러나 저당권만이 단독으로 소멸시효에 걸리는 일은 없다. 주의할 것은 지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의 없이 지상권 또는 전세권을 소멸케 하여 그 결과로 저당권을 소멸하게 하지 못한다(371조 2항).[1]
근저당권과 저당권의 구분
근저당권 및 저당권의 개념
- 근저당권의 개념 : 근저당권이란 계속적인 거래 관계로부터 발생하는 불특정 다수의 채권을 장래의 결산기에 일정한 한도액까지 담보하기 위해 설정하는 저당권을 말합니다(「민법」 제357조).
- 저당권의 개념 : 저당권이란 채무자 또는 제삼자가 채무의 담보로 제공한 부동산의 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대해 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받을 권리를 말합니다(「민법」 제356조).
근저당권 및 저당권의 대상
- 근저당권 및 저당권을 설정할 수 있는 것은 소유권, 지상권 또는 전세권이다(「민법」 제371조).
근저당권 및 저당권의 성질
- 공시의 원칙 : 저당권은 등기해야 그 효력이 생긴다(「민법」 제186조).
- 순위확정의 원칙 : 동일한 부동산에 여러 개의 저당권이 설정된 경우 그 순위는 등기설정의 선후에 의한다(「민법」 제333조 및 제370조).
- 경매청구권 : 저당권자는 그 채권의 변제를 받기 위해 저당물의 경매를 청구할 수 있다(「민법」 제363조제1항).
근저당권 및 저당권의 차이점
- 근저당권과 저당권은 다음과 같은 차이점이 있다.
차이점 근저당권 저당권 담보채권 장래의 증감·변동하는 불특정 채권 현재의 확정액 부종성 결산일에 피담보채권이 확정되기 전까지 피담보채권이 소멸하더라도 유지
현재 채권이 소멸하면 함께 소멸 변제의 효력 변제하더라도 결산기 전이면 채권이 소멸하지 않음 변제하면 채권소멸 등기되는 금액
피담보채권 최고액 (채권액이 최고액을 초과해도 최고액 이상의 우선변제권은 없음)
피담보채권액
- ※ 실무상 근저당권 등기가 대부분인 관계로 여기서는 근저당권 등기에 대해서만 법령정보를 제공한다.[3]
동영상
각주
참고자료
- 〈저당권〉, 《위키백과》
- 〈저당권〉, 《나무위키》
- 〈저당권〉, 《네이버 국어사전》
- 〈근저당권과 저당권의 구분〉, 《찾기쉬운 생활법령정보》
같이 보기
