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계약당사자
계약당사자(契約當事者)는 계약서에 기명하거나 날인함으로써 서로 간에 정해진 권리와 의무를 부담하는 둘 이상의 주체를 말한다.
목차
개요
계약의 당사자란 계약상 권리 의무의 주체이다. 계약의 당사자가 될 수 있는 것은 자연인과 법인이다. 법인의 실체는 갖추고 있으나 법인격을 취득하지 못하고 있는 단체는 권리·의무의 주체가 될 수 없다. 계약당사자 선택이 중요한 것은 계약의 성공 여부가 당사자의 선택에 달려 있기 때문이다. 계약을 체결하면서 상대방이 믿을 만한 사람인지 먼저 확인하고 분쟁에 대비한 여러 가지 대비책을 마련하여 놓는 것이 좋다. 당사자의 계약체결능력이란 계약을 유효하게 체결할 수 있는 능력을 말하며 민법은 미성년자, 법원으로부터 금치산자 또는 한정치산자로 선고를 받은 사람은 행위무능력자로 규정하여 계약체결능력을 제한하고 있다. 계약의 목적이란 당사자가 계약에 따라 발생시키려고 하는 계약의 효과를 말하며 이를 계약의 내용이라고도 한다. 계약의 목적은 계약 때문에 의무를 부담하는 당사자가 이를 이행함으로써 실현된다. 그러므로 계약의 내용은 확정·가능·적법·사회적 타당성이라는 여려 요건이 갖추어져야 한다. 계약의 목적을 달성하기 위하여 제공되는 구체적인 대상을 계약의 목적대상이라고 하며 계약의 목적대상으로는 물건(부동산. 동산)이 주된 것이며 이를 계약의 목적물이라고도 한다. 법률상 물건이란 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다. 물건 외에도 권리 자체가 계약의 목적대상이 되는 경우가 있으며 채권, 채무 자체가 계약의 목적대상이 되는 경우, 계약상의 지위가 계약의 목적대상이 되는 경우가 있다.
계약의 상대방 선정에 있어 유의해야 할 사항은 다음과 같다.
- 상대방이 진정한 계약당사자인가 여부 확인
- 계약당사자가 계약행위를 할 능력이 있는지 확인
- 대리인과 계약하는 경우 대리권에 문제가 없는지 확인
- 계약당사자가 이행능력이 있거나 이행을 담보할 수단이 있는지 확인[1]
계약당사자의 유형
국내계약의 계약당사자
계약상 권리의무의 주체
- 계약의 당사자란 계약에서 비롯된 권리 또는 의무의 주체를 말한다.
- 계약당사자가 될 수 있는 지위를 권리능력이라고 한다.
- 직접 상대방과 흥정 또는 협상을 하고 계약을 체결할 수 있는 능력을 계약체결능력 또는 행위능력이라고 한다.
- 자연인
- 부모로부터 태어난 자연적 생명체 즉 살아있는 사람을 말하여 모든 자연인은 모두 계약당사자가 될 수 있는 능력을 가지고 있으며 그 능력의 범위에도 아무 제한이 없음
- "사람은 생존하는 동안 권리와 의무의 주체가 된다." (민법 제3조)
- 사람은 모두 평등하므로 계약을 함에 있어서 성별, 문벌, 신분, 종교 등에 의해 차별되니 아니하나 외국인의 경우에는 무제한적으로 계약의 당사자가 될 수 있는 것이 아니고 법률에 의해 그 능력이 제한되는 경우가 있음
- 법인
- 법률에 의하여 인격이 부여된 자연인의 집합체 또는 재산의 집단으로 법인격을 취득함으로써 그 구성원이나 집단의 임원 개인과는 별개로 계약당사자가 될 수 있음
- "법인은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리와 의무의 주체가 된다."(민법 제34조)
- 사단법인: 자연인의 집단으로 법인격을 갖는 것
- 재단법인: 재산의 집단으로 법인격을 갖는 것
- 외국인
- 외국인(자연인 및 법인)도 원칙적으로 계약의 당사자가 될 수 있으나 별도의 법률에 의해 계약당사자가 될 수 있는 능력이 제한되는 경우가 있음
- 외국인의 권리능력이 부정되는 경우: 광업권, 조광권, 한국선박, 한국항공의 소유권 취득이 원칙적으로 부정됨
- 상호주의에 의해 외국인의 능력이 제한되는 경우: 우리나라에서 토지에 관한 권리를 취득하려면 원칙적으로 행정자치부장관의 허가를 받아야 함
국제계약의 계약당사자
일반당사자
- 법인(法人)당사자(corporate party)와 비법인(非法人)당사자(non- corporate party)로 구분 가능 -> 대부분은 법인당사자
- 계약서 전문(commencement)에 당사자의 정확하고 완전한 명칭, 주소, 설립준거법 등의 명기가 필요
대리인
- 본인이 아닌 대리인, 특히 법인의 경우 대표자가 아닌 임직원이 계약서에 서명 시 그 서명인의 인적 사항, 대리(대표)권 유무에 대한 증명확인 필요
- 법인의 경우 대리권 또는 대표권이 일상적인 영업행위로 인정되는 행위에 대해서는 기속력(羈束力)이 인정
- 그러나 표견대리(表見代理, ostensible authority; apparent authority)도 인정되는 경우가 있으므로 대리권에 대한 증빙인 위임장(委任狀, letter of attorney)을 받는 것이 안전. 여기서 표견대리는 그 대리인이 실제로는 대리권이 없으나 제3자가 그를 대리인이라고 믿는 경우로서, 제3자가 표견대리의 존재를 증명하면 본인은 책임을 져야 한다.
공법인 또는 정부 당사자
- 주권면제특권(主權免除特權, sovereign immunity) 보유 여부 확인 필수
- 국제거래의 당사자가 외국정부인 경우 자신의 영토 내에서 주권으로 행사한 것에 대하여 타국 법원의 피고로서 제소될 수 없는 권리
- 이러한 주권면제특권을 인정하길 원치 않는다면 주권면제포기조항(主權免除抛棄條項, Waiver of sovereign immunity) 명시 필요
- 주권 침해를 들어 계약상의 의무이행 거부 또는 판결집행 거부 등을 하지 못하도록 하는 특약으로서, 차관계약에서 차주가 정부, 정부투자기관인 경우 등에 적용[1]
당사자의 계약체결능력
계약체결능력이란
- 계약을 체결하기 위해 스스로 자신의 의사를 결정하고 표시하여 계약을 유효하게 체결할 수 있는 일정한 의식 수준을 갖추고 있는 능력
- 법률상 용어로 행위능력이라고도 하여 민법 제1장에서 이를 규정
- 행위능력이란 행위자 단독으로 완전하고, 유효한 법률행위 즉 계약을 할 수 있는 지위 또는 자격을 말하며 의사능력을 전제로 함
- 의사능력이란 개개의 행위를 함에 있어 자신의 행위의 의미나 결과를 판단할 수 있는 정상적인 능력을 말함
- 민법은 미성년자, 법원으로부터 금치산자 또는 한정치산자로 선고를 받은 사람을 행위무능력자로 규정하여 계약체결능력을 제한하고 있음
- 무능력자와 계약을 함에 있어서는 원칙적으로 법정대리인을 통해 계약을 체결해야 함
계약체결능력의 제한
- 미성년자 : 민법 제4조에 따라, 만 20세 미만으로 성년이 아닌 자를 말한다.
- 미성년자가 계약체결을 하기 위해서는 법정대리인의 동의를 얻어야 함이 원칙
- ※ 법정대리인이란 본인의 의사에 의하지 아니하고 법률의 규정에 의하여 대리인이 된 자를 말한다.
- 법정대리인의 동의 없이 미성년자가 체결한 계약은 취소할 수 있음
- 미성년자의 법정대리인의 권한은 대리권, 동의권, 취소권이다. 미성년자가 법정대리인의 동의를 얻었다는 점에 관한 입증책임은 미성년자에게 없고 이를 주장하는 상대방에게 있음
- 미성년자가 법정대리인의 동의를 얻지 않아도 되는 사항
- ① 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 계약(제5조 1항)
- ② 처분이 허락된 재산의 처분계약(제6조)
- ③ 영업이 허락된 미성년자의 그 영업에 관한 계약행위(제8조 1항)
- ④ 대리행위(제117조)
- ⑤ 법정대리인의 허락을 얻어 무한책임사원이 된 경우 그 사원으로서 한 계약
행위(상법 제7조)
- ⑥ 근로계약 및 임금청구(근로기준법 제53조 1항, 제54조)
- ⑦ 혼인을 한 미성년자의 계약행위(제826조의 2)
- 한정치산자 : 심신이 박약한 자 또는 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자로서, 법원으로부터 한정치산선고를 받은 자를 말한다.
- 이러한 자들은 완전히 의사능력을 상실한 것은 아니지만 불완전한 상태이며 판단과 행동이 정상인보다는 떨어지므로 법으로 보호하고 있는 것으로 한정치산자의 능력에 관하여는 미성년자에 관한 규정을 준용(제10조).
- 금치산자 : 심신상실의 상태에 있는 자로서 법원으로부터 금치산선고를 받은 자를 말한다.
- 때로는 보통인의 정신상태로 회복되는 경우가 있으므로 회복한 상태에서 행한 계약은 유효한 계약이 될 수 있음
- 금치산자가 한 계약은 언제나 취소할 수 있음(제13조)
- 금치산자의 후견인은 동의권이 없고 대리권만 가짐
계약체결무능력자의 상대방의 보호
- 상대방의 최고권
- 무능력자와 계약을 체결한 상대방이 무능력자의 법정대리인에 대하여 계약의 취소 여부에 대한 회답을 최고하였다면 무능력자 측은 이에 회답을 해줄 법률상의 의무가 있음
- 일정기간 내에 회답이 없게 되면 추인한 것으로 보게 되어 유동적이던 계약을 확정시키는 효과가 발생
- 무능력자의 상대방이 최고권을 행사하려면 문제의 취소할 수 있는 행위를 직시하고 1개월 이상의 유예기간을 정하여 추인할 것인지에 대한 확답을 요구해야 함(제15조 1항)
- 최고에서 지정한 기간까지 추인 또는 취소의 의사표시가 확답으로서 발하여지면, 취소될지 모르는 운명에 놓여져 있던 계약이 확정적으로 취소되거나 유효한 계약으로서 인정되게 됨
- 상대방의 철회권
- 무능력자의 상대방이 그 계약을 탐탁지 않게 생각하여 그에게서 벗어나고자 할 때에는 철회권을 행사할 수 있음
- 즉 무능력자와 계약을 체결한 상대방은 무능력자 측의 추인이 있을 때까지 그 의사표시를 철회할 수 있음(제16조 1항).
- 무능력자의 취소권의 상실
- 무능력자는 계약을 체결한 후에 무능력을 이유로 계약을 취소할 수 있음
- 상대방으로 하여금 자기가 능력자임을 믿도록 사술을 썼거나 법정대리인의 동의가 있었던 것처럼 믿게 한 경우 있어서는 상대방을 보호하는 차원에서 취소권이 상실됨
- 이 경우 상대방은 사기를 이유로 하여 취소권을 행사하거나(제110조) 불법행위를 이유로 하여 손해 배상을 청구할 수도 있음[1]
계약당사자의 대표
법인의 대표자
법인은 계약은 당사자는 될 수 있지만 그 자체 만으로서 의사를 표시할 수 는 없다. 그러므로 법인의 일정기관인 자연인이 의사표시를 함에 의하여 법인의 의사표시가 이루어지게 된다. 이처럼 법인을 대표하여 행위를 하는 자는 법인의 대표자라 한다. 법인의 대표는 법인의 수족으로서 그가 한 행위는 곧 바로 법인이 라는 인격체의 행위로 보게 된다. 법인의 대표가 일반적으로 이사가 대표기관이지만 임시이사, 특별대리인, 청산인도 법인의 상황에 따라서 대표기관이 될 수 있다.
대표의 계약행위는 그 형식과 요건에 있어서 대리의 규정을 준용하도록 되어 있다 (제59조 2항). 따라서 이사 기타의 기관에 대표행위의 형식은 대리에서와 마찬가지로 법인을 위한 것임을 표시해야 한다. 통상은 'OO주식회사 대표이사 김 OO'라는 형식으로 표시한다. 이사로부터 일정한 대리권을 수여 받은 지배인이나 개개의 행위에 대한 임의대리인은 대표자가 아니다. 이들의 행위는 대리의 이론에 의하여 대표기관에 귀속하게 되는 두 단계의 논리적 과정을 밟는다. 상사회사에 있어서는 이사들로 구성된 이사회에서 대표이사가 선임되는 경우가 많은데 이 경우에는 대표이사만이 법인의 대표기관이며 다른 이사들은 대표기관이 아니다.
표현대표
- 표현대표 또는 외견상의 대표란 대표권이 없는 자가 법인과 일정한 관계에 있는 경우 법인은 계약은 당사자는 될 수 있지만 그 자체 만으로서 의사를 표시할 수는 없다. 그에 제 3자를 보호하기 위하여 법인에 관하여 진실한 대표권이 있었던 것과 마찬가지로 취급하는 것을 말한다.
- 상법에는 표현대표이사에 관하여 규정을 두고 있다. 즉 사장, 부사장, 상무, 전무, 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 그 책임을 진다(상법 제395조). 표현대표가 되기 위해서는 그 자가 대표이사이어야 하나 이 요건을 완화하여 이사 이외의 자에 대하여도 이를 적용하는 경향이 있다. 본 조항은 표현대표이사가 이사의 자격을 갖출 것을 형식상의 요건으로 하고 있지만 이사자격이 없는 자에게 회사가 표현대표이사의 명칭을 사용하게 한 경우나 이사자격 없이 대표이사의 명칭을 사용하는 것을 회사가 그대로 두거나 용인상태에 둔 경우도 포함한다. 어쨌든 계약분쟁에 말리지 않으려면 가급적 법인등기부를 확인하여 대표이사로 등기된 사람과 계약을 하는 것이 안전하다.[1]
계약당사자의 대리
대리
- 계약을 체결함에 있어서는 당사자 본인이 직접 나서기도 하지만 대리인에 의하여 행하는 경우가 많다. 대리란 타인(대리인)의 행위(의사표시)에 의하여 본인이 바로 그 법률효과 (권리나 의무)를 취득하는 제도이다. 다시 말하자면 행위를 하는 자와 그 효과를 취득하는 자가 서로 다른 경우이다.
- 자연인이 완전한 계약체결능력을 갖고 있는 경우더라도 대리인을 두는 것은 가능하다. 그래서 사람들은 대리인이 갖는 전문적 지식이나 재능을 이용하여 자기의 활동범위를 넓혀 나가는 것이다. 혼자서 몇 개의 회사를 꾸려나갈 수 있는 것도 이 제도의 덕분이다.
대리는 먼저 본인이 대리인으로 선임하여 대리권을 수여하게 되고 그 대리인이 상대방에게 의사표시를 하게 되면 그 행위의 효과가 당연히 본인에게 돌아가게 된다. 대리인의 지위는 이를 대리권이라고 부르나 이는 권리라고 말할 수 없고 법률상의 지위 또는 자격을 나타내는 것이다.
- 대리에는 임의대리와 법정대리가 있다. 본인의 의사에 기하여 대리인이 되는 것이 임의대리이며 본인의 의사에 기하지 아니하고 법률의 규정에 의해 대리인이 되는 것을 법정대리라 한다.
대리권수여와 위임장
- 대리인을 선임할 경우에는 대리권을 주었다는 증거로 위임장이 교부되는 것이 보통이다. 위임장에 의하지 아니하고도 대리권을 줄 수 있으며 또 위임장의 교부가 있더라고 문제가 되는 경우도 있다. 즉 위임장 없이 도장, 인감증명서, 권리증 등을 가지고 있는 사람과 계약한 경우에도 대리권이 있다고 볼 수 있는 경우가 있으나 위임장이 위조인 경우에는 대리권이 인정되지 않는다.
- 위임장의 특수한 형태로 백지위임장이 있다. 대리인으로 될 자 또는 대리에 의하여 행하게 되는 사항을 특정하지 아니하고 이를 공란으로 남겨둔 위임장을 발행하고 유통하여 최후의 사람이 자기의 이름과 대리할 사항을 기입하는 것으로서 이 기입에 의하여 위임계약이 성립하게 되어 대리권이 발생하게 된다.
대리인의 권한
- 대리가 인정되는 번위는 이사표시를 대리하여 하는 것(능동대리)과 의사표시를 받는 것(수동대리)이다.
- 대리권의 범위는 법정대리에 있어서는 법률의 규정에 의하여 정하여지며 임의대리에 있어서는 수권계약의 내용에 의하여 결정된다. 대리권의 범위가 확실하지 아니한 경우는 보존행위와 이용행위 및 개량행위만을 할 수 있다. (제118조). 이용행위와 개량행위에 관하여는 객체의 성질이 변하지 않는 범위 내에서만 가능하다. 위 두 가지를 관리행위라 부른다.
- 공동대리나 자기계약과 쌍방대리의 금지도 대리권의 범위에 관한 문제이다. 공동 대리란 대리인이 여럿이 있는 경우로 전원이 공동하여 하지 않으면 그 효과가 본인에게 귀속하지 않는 것을 말한다. 그렇지만 수권행위나 법률의 규정에 특별히 공동대리를 정하지 않는 경우에는 대리인이 여럿인 경우라도 각자가 본인을 대리한다. (제119조)
- 자기계약과 쌍방대리의 금지라 함은 아래 그림에서 보는 바와 같이 대리인 을이 본인과 당사자로서 계약을 체결하는 것과 같이 을이 갑과 병 양 쪽의 각 대리인으로서 계약을 체결하는 것으로서 본인에게 피해를 줄 위험성이 많기 때문에 금지
대리인의 표시
- 대리인이 대리행위를 함에 있어서는 대리인은 본인을 대리하여 한다는 취지를 표시해야 하는데 이를 현명(顯名)주의라고 한다. 통상은 "김OO 대리인이XX"과 같은 형식으로 행하여진다.
- 대리인이 자기의 이름을 표시하지 아니하고 본인의 이름만을 표시하는 계약행위를 하는 것도 가능하다. 즉 대리인은 대리인임을 표시하여 의사표시를 하여야 하는 것이 아니고 본인명의로 할 수 있다. 무능력자의 법정대리인은 본인의 이름을 써서 계약을 하는 경우가 많기 때문에 엄격한 현명주의가 지켜지지 않더라도 그 계약의 효과는 본인에게 돌아가는 것이다. 상법은 상행위에 관하여 현명주의의 예외를 인정하고 있다 (상법 제48조).
- 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 그러하지 아니다. (제115조) 그러나 이와 같이 현명주의의 예외가 있더라도 실무상은 가능한 한 계약서에 대리의 취지를 명확히 해두는 것이 사후의 분쟁예방을 위하여도 바람직하다.
권한 없거나 초과한 대리인
- 무권(無權)대리란 대리권이 없음에도 대리인으로 행세한 경우를 말한다. 이에는 대리권이 전혀 없는 경우와 주어진 대리권의 범위를 넘는 경우가 있다. 무권대리는 대리권이 전혀 없으므로 본인에게는 아무런 법률적 효과도 돌아가지 아니한다. 그러므로 상대방이 엉뚱한 손해를 받을 위험성이 많으며, 거래의 안전을 크게 해진차고 볼 수 있다.
- 민법은 이러한 경우 상대방을 보호하고 거래의 안전을 확보하려고 하여 권한 없이 대리행위룰 한 자와 본인과의 사이에 일정한 관계가 있는 경우(표현대리)와 그렇지 않은 경우(좁은 의미의 무권대리)로 나누어 전자의 경우에는 정당한 대리와 마찬가지로 본인에게 효과가 미치는 것으로 하고 후자의 경우에는 본인의 추인이 없는 한 본인에게는 효과가 미치지 않는 것으로 하고 있다. 후자의 경우 무권 대리인은 상대방에게 대하여 계약을 이행하든가 또는 손해를 배상하여야 하며 상대방은 무권대리인과 체결한 계약을 취소할 수 있다. (제130조~제135조)
표현대리
- 민법은 무권대리인과 본인과의 사이에 다음과 같은 관계가 있는 경우에는 본인의 이익을 희생시켜 상대방을 보호하고 있다. 이를 표현대리 도는 외경상의 대리라고 한다.
- 본인이 어떤 사람에게 대리권을 수여하였다고 표시하였으나 실은 아직 수여하지 아니한 경우 (민법 제125조 본문)
- 대리권을 수여받은 자가 권한의 범위를 넘는 행위를 한 경우(제126조)
- 대리권이 소멸한 후에 대리인으로 행위를 한 경우 (제129조)[1]
동영상
각주
참고자료
- 〈계약당사자〉, 《네이버 국어사전》
- Bristol, 〈III. 계약의 당사자와 목적〉, 《네이버 블로그》, 2015-10-11
같이 보기
