창작성

창작성(Originality)은 기존의 다른 저작물을 베끼지 않았다는 것 또는 저작물의 작성이 개인적인 정신 활동의 결과라는 것을 의미하며 저작권법에서 저작물로 보호받기 위한 가장 중요한 기준이다. 창작성이 인정되면, 짧아도 '저작물'로 보호된다. 저작권법은 인간의 사상이나 감정의 표현물 중에서도 창작성이 없는 것은 보호하지 않는다. 어느 정도의 창작성을 요구하는가의 문제는 나라마다 조금씩 다르게 판단하고 있으며, 한국은 단순히 노동이 들어갔다는 것으로는 부족하고 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있어야 한다는 입장이나, 그 기준은 매우 낮다.

창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며, 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미할 뿐이어서 이러한 요건을 충족하기 위해서는 단지 저작물에 그 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도이면 충분하다고 할 것이다.

개요

저작권법

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "저작물"은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말한다.

저작물에 해당하기 위해서는 표현에 창작성이 요구된다. 표현에 창작성이 있어야 되는 것이지, 아이디어에 창작성이 있어야 하는 것은 아니다. 하늘 아래 새로운 것이 없다는 말처럼 아이디어에 창작성을 요구한다면 저작물로 인정되는 창 작물은 거의 없을 것이다.

저작권법에서 창작성을 정의하기란 쉽지 않다. '創作'이라는 말을 사전적으로 풀이해보면 다음과 같다. 創(비롯할 창)은 비롯하다, 시작하다는 뜻이고 作(지을 작)은 짓다, 만들다는 뜻으로 '처음 만들다, 처음 시작하다' 정도로 거칠게 이해할 수 있겠다. 저작권법에서 창작성을 이해하기 위해서는 특허법의 신규성(novelty)과 비교해보는 것이 의미가 있다.

출원(出願)의 발명이 출원 시에 공지 · 공용되지 않은 것을 뜻하는 신규성은 객관적, 절대적으로 판단을 한다. 하지만 창작성은 주관적, 상대적 개념으로 창작자를 기준으로 판단한다.

창작성 판단의 기준

창작성을 판단하는 개념적 징표로 크게 ①독자성과 ②창조적 개성 두 가지를 고려한다.

'독자성'이라는 것은 남의 것을 베끼지 않고 자신이 독자적으로 작성한 것이라는 의미로, 저작물로 인정받기 위해서는 최소한 독자성은 인정되어야 한다. 하지만 독자적으로 작성되었다고 해서 창작성을 인정하면 예술적 가치가 없거나 조잡한 것에도 창작성이 인정되어 저작물로 인정되는 범위가 지나치게 넓어진다는 단점이 있다. 이에 독자성만으로 부족하고 창조적 개성(creativity)까지 인정되어야 창작성이 인정된다는 관점이 대두되게 된 것이다.

창작성에 관한 논의는 저작권의 기본 철학과 연관시켜 생각해야 한다. 창작자의 정신적 노력의 소산을 저작물로 파악하는 노동이론에서는 독자성만으로 충분하다고 이해한다. 이는 창작성이라는 것이 애초에 명확히 구분할 수 있는 것이 아니고, 다른 사람의 창작성을 판단하는 것 자체가 모순이라고 보는 입장과도 연관이 있다. 독자성만으로 창작성을 인정하게 되면, 쉽게 저작물로 인정되어 문화의 향상발전이라는 저작권법의 목적에 반하게 된다.

저작권법의 목적인 문화의 향상•발전을 유인해 준데 대한 대가가 저작권이라고 보는 유인이론에서는 문화발전에 이바지하거나 공헌할 만한 수준의 창작성이 있어야만 저작권으로 보호를 해 줄 수 있다고 보기 때문에, 독자성만으로 부족하고 창조적 개성까지 요구된다고 이해한다. 창조적 개성을 지나치게 요구하게 되면 어느 정도 수준의 창조적 개성이 요구되는지에 대한 예측을 할 수 없기 때문에 법적 안정성을 해할 우려가 있다.

오늘날에는 저작물로 인정되기 위해서는 단순히 노동을 투자 했다는 것만으로는 부족하고 최소한의 창조적 개성은 갖추어야 한다는 것에는 별다른 이론이 없다. 다만 어느 정도의 수준까지 창조적 개성을 요구하는지에 대해서 견해의 대립이 있다.

저작물에서 창작성의 의미

게임저작물의 창작성

대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다212095 판결

게임 저작물(이하 '게임물'이라 한다)은 어문저작물, 음악저작물, 미술저작물, 영상저작물, 컴퓨터프로그램 저작물 등이 결합되어 있는 복합적 성격의 저작물로서, 컴퓨터 게임물이나 모바일 게임물에는 게임 사용자의 조작에 의해 일정한 시나리오와 게임 규칙에 따라 반응하는 캐릭터, 아이템, 배경화면과 이를 기술적으로 작동하게 하는 컴퓨터프로그램 및 이를 통해 구현된 영상, 배경음악 등이 유기적으로 결합되어 있다.

게임물은 저작자의 제작 의도와 시나리오를 기술적으로 구현하는 과정에서 다양한 구성요소들을 선택·배열하고 조합함으로써 다른 게임물과 확연히 구별되는 특징이나 개성이 나타날 수 있다. 그러므로 게임물의 창작성 여부를 판단할 때에는 게임물을 구성하는 구성요소들 각각의 창작성을 고려함은 물론이고, 구성요소들이 일정한 제작 의도와 시나리오에 따라 기술적으로 구현되는 과정에서 선택·배열되고 조합됨에 따라 전체적으로 어우러져 그 게임물 자체가 다른 게임물과 구별되는 창작적 개성을 가지고 저작물로서 보호를 받을 정도에 이르렀는지도 고려해야 한다.

건축저작물의 창작성

대법원 2020. 4. 29. 선고 2019도9601 판결

저작권법은 제4조 제1항 제5호에서 '건축물·건축을 위한 모형 및 설계도서 그 밖의 건축저작물'을 저작물로 예시하고 있다. 그런데 건축물과 같은 건축저작물은 이른바 기능적 저작물로서, 건축분야의 일반적인 표현방법, 용도나 기능 자체, 저작물 이용자의 편의성 등에 따라 표현이 제한되는 경우가 많다. 따라서 건축물이 그와 같은 일반적인 표현방법 등에 따라 기능 또는 실용적인 사상을 나타내고 있을 뿐이라면 창작성을 인정하기 어렵지만, 사상이나 감정에 대한 창작자 자신의 독자적인 표현을 담고 있어 창작자의 창조적 개성이 나타나 있는 경우라면 창작성을 인정할 수 있으므로 저작물로서 보호를 받을 수 있다.

편집물의 창작성

대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도11985 판결

편집물이 저작물로서 보호를 받으려면 일정한 방침 혹은 목적을 가지고 소재를 수집·분류·선택하고 배열하여 편집물을 작성하는 행위에 창작성이 있어야 하는바, 그 창작성은 작품이 저자 자신의 작품으로서 남의 것을 복제한 것이 아니라는 것과 최소한도의 창작성이 있는 것을 의미하므로, 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 성질의 것이라면 거기에 창작성이 있다고 할 수 없으나, 반드시 작품의 수준이 높아야 하는 것은 아니고 저작권법에 의한 보호를 받을 가치가 있는 정도의 최소한의 창작성이 있다면 족한 것이다.

음악저작물의 창작성

대법원 2015. 8. 13. 선고 2013다14828 판결

음악저작물은 일반적으로 가락(melody), 리듬(rhythm), 화성(harmony)의 3가지 요소로 구성되고, 이 3가지 요소들이 일정한 질서에 따라 선택·배열됨으로써 음악적 구조를 이루게 된다. 따라서 음악저작물의 창작성 여부를 판단할 때에는 음악저작물의 표현에 있어서 가장 구체적이고 독창적인 형태로 표현되는 가락을 중심으로 하여 리듬, 화성 등의 요소를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

도면의 창작성

대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도29 판결

구 저작권법은 제4조 제1항 제5호에서 "건축물·건축을 위한 모형 및 설계도서를 포함하는 건축저작물"을, 같은 항 제8호에서 "지도·도표·설계도·약도·모형 그 밖의 도형저작물"을 저작물로 예시하고 있는데, 설계도서와 같은 건축저작물이나 도형저작물은 예술성의 표현보다는 기능이나 실용적인 사상의 표현을 주된 목적으로 하는 이른바 기능적 저작물로서, 기능적 저작물은 그 표현하고자 하는 기능 또는 실용적인 사상이 속하는 분야에서의 일반적인 표현방법, 규격 또는 그 용도나 기능 자체, 저작물 이용자의 이해의 편의성 등에 의하여 그 표현이 제한되는 경우가 많으므로 작성자의 창조적 개성이 드러나지 않을 가능성이 크다( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2002도965 판결 참조). 그리고 어떤 아파트의 평면도나 아파트 단지의 배치도와 같은 기능적 저작물에 있어서 구 저작권법은 그 기능적 저작물이 담고 있는 기술사상을 보호하는 것이 아니라, 그 기능적 저작물의 창작성 있는 표현을 보호하는 것이므로, 설령 동일한 아파트나 아파트 단지의 평면도나 배치도가 작성자에 따라 정확하게 동일하지 아니하고 다소간의 차이가 있을 수 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 그러한 기능적 저작물의 창작성을 인정할 수는 없고 작성자의 창조적 개성이 드러나 있는지 여부를 별도로 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2007. 8. 24. 선고 2007도4848 판결 참조).

수험서의 창작성

대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다70520,70537 판결

국가고시나 전문자격시험의 수험서와 같은 실용적 저작물의 경우, 그 내용 자체는 기존의 서적, 논문 등과 공통되거나 공지의 사실을 기초로 한 것이어서 독창적이지는 않더라도, 저작자가 이용자들이 쉽게 이해할 수 있도록 해당 분야 학계에서 논의되는 이론, 학설과 그와 관련된 문제들을 잘 정리하여 저작자 나름대로의 표현방법에 따라 이론, 학설, 관련 용어, 문제에 대한 접근방법 및 풀이방법 등을 설명하는 방식으로 서적을 저술하였다면, 이는 저작자의 창조적 개성이 발현되어 있는 것이므로 저작권법에 의해 보호되는 창작물에 해당한다 할 것이다.

리얼리티방송 프로그램

대법원 2017. 11. 9. 선고 2014다49180 판결

구체적인 대본이 없이 대략적인 구성안만을 기초로 출연자 등에 의하여 표출되는 상황을 담아 제작되는 이른바 리얼리티 방송 프로그램도 이러한 창작성이 있다면 저작물로서 보호받을 수 있다. 리얼리티 방송 프로그램은 무대, 배경, 소품, 음악, 진행방법, 게임규칙 등 다양한 요소들로 구성되고, 이러한 요소들이 일정한 제작 의도나 방침에 따라 선택되고 배열됨으로써 다른 프로그램과 확연히 구별되는 특징이나 개성이 나타날 수 있다. 따라서 리얼리티 방송 프로그램의 창작성 여부를 판단할 때에는 프로그램을 구성하는 개별 요소들 각각의 창작성 외에도, 이러한 개별 요소들이 일정한 제작 의도나 방침에 따라 선택되고 배열됨에 따라 구체적으로 어우러져 프로그램 자체가 다른 프로그램과 구별되는 창작적 개성을 가지고 있어 저작물로서 보호를 받을 정도에 이르렀는지도 고려함이 타당하다.

판례

법원은 창조적 개성의 수준을 일률적으로 판단하는 것이 아니라, 저작물의 종류에 따라 다르게 판단하는 경향이 있다. 대법원은 창작성의 개념자체를 다르게 판단하지는 않지만 '기능적 저작물'의 경우에 창조적 개성의 유무를 보다 신중하고 엄격하게 판단해야 한다는 입장이다.

1) 독자성만으로 창작성을 판단한 사례

대법원 1995.11.14. 선고 94도2238 판결("세탁학기술개론" 사건)

저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위하여는 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하므로( 저작권법 제2조 제1호) 그 요건으로서 창작성이 요구되나 여기서 말하는 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미할 뿐이어서 이러한 요건을 충족하기 위하여는 단지 저작물에 그 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도이면 충분하다고 할 것이다.

2) 창조적 개성까지 강조한 사례("설비제안서 도면" 사건)

대법원 2005.01.27. 선고 2002도965 판결

저작권법 제2조 제1호는 저작물을 "문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물"로 규정하고 있는 바, 위 법조항에 따른 저작물로서 보호를 받기 위해서 필요한 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미하므로, 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현, 즉 저작물 작성자의 창조적 개성이 드러나지 않는 표현을 담고 있는 것은 창작성이 있는 저작물이라고 할 수 없고, 한편 저작권법은 제4조 제1항 제8호에서 "지도·도표·설계도·약도·모형 그 밖의 도형저작물"을 저작물로 예시하고 있는데, 이와 같은 도형저작물은 예술성의 표현보다는 기능이나 실용적인 사상의 표 현을 주된 목적으로 하는 이른바 기능적 저작물로서, 기능적 저작물은 그 표현하고자 하는 기능 또는 실용적인 사상이 속하는 분야에서의 일반적인 표현방법, 규격 또는 그 용도나 기능 자체, 저작물 이용자의 이해의 편의성 등에 의하여 그 표현이 제한되는 경우가 많으므로 작성자의 창조적 개성이 드러나지 않을 가능성이 크며, 동일한 기능을 하는 기계장치나 시스템의 연결관계를 표현하는 기능적 저작물에 있어서 그 장치 등을 구성하는 장비 등이 달라지는 경우 그 표현이 달라지는 것은 당연한 것이고, 저작권법은 기능적 저작물이 담고 있는 사상을 보호하는 것이 아니라, 그 저작물의 창작성 있는 표현을 보호하는 것이므로, 기술 구성의 차이에 따라 달라진 표현에 대하여 동일한 기능을 달리 표현하였다는 사정만으로 그 창작성을 인정할 수는 없고 창조적 개성이 드러나 있는지 여부를 별도로 판단하여야 한다.

3. 합체의 원칙(Merger Doctrine), 필수장면이론(Scenes a Faire) 등

위 대법원 2005.01.27. 선고 2002도965 판결이유에 있는 "누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현"은 어떤 아이디어를 표현하는 방법이 하나이거나 극도로 제약되어 있어 아이디어와 표현이 하나로 합체되어 있다고 볼 경우, 그 표현을 저작물로 보호하지 않는다는 ‘합체의 원칙’과 비슷합니다. 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없다면 창조적 개성이 인정되기 어려울 수밖에 없다.

필수장면이론은 소설이나 영화에서 어떤 아이디어를 표현함에 있어서 필수적으로 들어갈 수밖에 없는 장면은 보호하지 않는다는 이론이다. 가령, 부모의 복수를 위해 은닉고수에게 수련을 받는다는 복수 이야기, 납치당하거나 살해당한 자식의 복수를 위해 범인을 쫓는 부모 이야기, 어두운 동굴 속으로 들어가자 박쥐 무리가 갑자기 날아 움직이는 장면 설정 등 경험적으로 쉽게 발생할 수밖에 없는 이야기 전개나 장면은 창작성을 인정하지 않겠다는 것이다.

참고자료

• 〈창작성〉, 《저작권 기술 용어사전》
• 김경환 변호사, 〈저작물에서 창작성의 의미〉, 《네플라》, 2021-01-07
• 정동근 변호사, 〈저작물의 창작성〉, 《브런치》, 2019-07-23

같이 보기

• 창작
• 창작물
• 저작물
• 저작권법
• 저작권

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