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공정이용
공정이용(公正利用, fair use)이란 기본적으로 저작권으로 보호되는 저작물을 저작권자의 허가를 구하지 않고 제한적으로 이용할 수 있도록 허용하는 미국 저작권법상의 개념으로, 출판물 속 내용이 학문 연구나 평론에 이용되는 것이 그 예이다. 넓게는 저작권을 제한하는 법원칙으로 이해되기도 한다. 공정이용에 대해 저작권 침해 주장에 대한 방어 법리라는 소극적 시각과 저작물의 공정 이용 영역은 이용자가 갖는 권리라는 적극적 시각으로 대립된다.
많은 국가에서는 예술 그리고 소설, 책, 텔레비전 프로그램 그리고 사진 같은 저작물은 만든 사람이 저작권을 가지게 된다. 저작권을 가진 사람은 이 권리를 이용해 저작물의 이용 방법을 결정할 수 있다. 만약 누군가 저작권자에게 묻지 않고 저작물을 이용한다면, 원칙적으로 그 사람은 저작권을 침해하는 것이고, 저작권자는 이를 근거로 허락없이 이용한 사람에 대해여 그에 대한 손배배상을 청구할 수도 있다. 그러나 많은 창작물이 인기를 얻으면서 사람들은 창작물을 주제로, 어떤 이들은 텔레비전이나 책에서 그것들을 이야기하기를 원하게 되었다. 결과적으로 이러한 요구가 많은 국가의 저작권법에 반영되어 창작물을 주제로 이야기를 할 때 작은 부분을 인용할 경우 저작권법 적용 대상에서 예외로 두고 있다.
목차
개요
공정이용은 저작권자의 허락 없이 저작물을 이용할 수 있는 저작권에 대한 특수한 경우를 말한다. 저작권법에는 저작물을 이용자의 허락 없이 이용할 수 있는 경우를 나열해 놓았는데, 위 법에서 말하는 "제23조부터 제35조의4까지, 제101조의3부터 제101조의5까지의 경우"가 그것이다. 대한민국 법원이 공정 이용이라고 부르는 것은 이런 사용 허가를 포괄적으로 규정한 조문, 즉 저작권법 제35조의5으로, 법에 나열한 것 이외에도 공정하게 사용되었다면 저작물을 이용할 수 있다고 규정한 부분이다. 미국과 같은 영미법 국가에서는 이용 가능한 경우를 따로 열거하지 않고, 포괄 조항으로 커버한다. 즉 미국법에서의 공정 이용은 범위가 넓다. 결과적으로 허용되는 범위야 비슷하지만, 미국이 더 잘 인정해주는 모양.
대한민국 저작권법 제35조의5 제1항은 베른 협약의 공정 이용 요건을, 제2항은 미국 저작권법 상의 공정 이용 요건을 따 온 것이다.
- 저작권법 제35조의5(저작물의 공정한 이용) ① 제23조부터 제35조의4까지, 제101조의3부터 제101조의5까지의 경우 외에 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에는 저작물을 이용할 수 있다.
- ② 저작물 이용 행위가 제1항에 해당하는지를 판단할 때에는 다음 각 호의 사항등을 고려하여야 한다.
- 1. 이용의 목적 및 성격
- 2. 저작물의 종류 및 용도
- 3. 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성
- 4. 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향
- 저작권법 제28조(공표된 저작물의 인용) 공표된 저작물은 보도·비평·교육·연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다.
- 저작권법 제36조(번역 등에 의한 이용) ①제24조의2, 제25조, 제29조, 제30조 또는 제35조의3부터 제35조의5까지의 규정에 따라 저작물을 이용하는 경우에는 그 저작물을 번역·편곡 또는 개작하여 이용할 수 있다.
- ②제23조·제24조·제26조·제27조·제28조·제32조·제33조 또는 제33조의2에 따라 저작물을 이용하는 경우에는 그 저작물을 번역하여 이용할 수 있다.
공정이용 여부 판단 방법
최종적으로 공정 이용의 판단은 사법부가 한다. 따라서 누군가가 공정 이용을 했다고 주장해도 그것이 저작권자에게로부터 인정 받으려면 장기간의 소송전을 거쳐야 할 수도 있다.
제35조의5 제1항
저작권법 제35조의 5 제1항을 보면 아래와 같다.
- 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고
- 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에는 저작물을 이용할 수 있다.
1번은 저작물의 본래 이용 목적과 같은 목적으로 사용하면 안 된다는 것이다. 즉, 같은 분야에서 경쟁하면 안 된다는 것이다. 사람들에게 판매하기 위한 소설을 복제해서 판다든가, 교육용으로 출판된 책을 복제해서 교육용으로 쓴다든가 하는 경우가 있을 수 있다. 게임 화면 캡처의 경우에도 당연히 해당된다. 다만 게임 같은 경우 게임 컨트롤이 주 재미인 경우가 많고 이 경우에는 캡처의 홍보효과가 크기 때문에 약관에 명시하여 이용 허가를 해주는 경우가 있는 것이다.(게임을 보는 것과 직접 하는 것은 일반적으로 다르므로.) 같은 이유로 게임이라도 스토리 위주의 게임은 스토리가 일회성으로 소비되는 경향이 짙기에 대부분 사용 라이선스 약관에 실황 금지 조항이 있다.
2번은 저작권자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 말아야 한다고 했는데 공익을 위해 저작권자의 권리가 어느 정도까지는 제한될 수 있지만, 저작권자의 이익에 현저하게 해를 끼쳐서는 안 된다는 것이다. 그림의 저해상도 이미지를 저작권자 허락없이 올리는 경우가 될 수 있다. 그림은 저해상도가 되면 가치가 거의 없어지기 때문에, 즉 저작권자의 판매 수익에 영향을 거의 끼치지 않기 때문에 용인될 수 있는 것이다. 여기서 저작권자의 이익은 저작인격권도 포함하기 때문에, 저작권자가 누구인지는 반드시 밝혀야 한다.
제35조의5 제2항
저작권법 제35조의 5 제2항을 보면 아래와 같다.
저작물 이용 행위가 공정 이용에 해당하는지를 판단할 때에는 다음 각 사항들을 고려해야 한다.
- 이용의 목적 및 성격
- 저작물의 종류 및 용도
- 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성
- 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향
1번의 이용하고자 하는 목적은 비평이나 교육 등을 들 수 있다. 성격에는 영리적인지 비영리적인지가 포함되지만, 영리적이라고 해서 꼭 금지되는 것은 아니다. 그러나 비영리인 경우 영리인 경우에 비해 훨씬 허용의 폭이 넓을 것이다. 또한 용도 면에서도 비평 '등'이라고 규정한 바, 열거된 사유에 국한되지 않는다.
2번은 게임 캡처 화면처럼 저작물의 본래 용도와 겹치지 않게 사용하면 된다.
3번의 비중이나 중요성은 저작물을 이용한 부분이 원저작물에서 얼마나 핵심적인지 보는 것이다. 핵심적 부분을 이용하는 경우 원저작물을 이용할 필요성이 없어져 원저작자의 매출에 악영향을 끼칠 수 있기 때문이다.
4번은 공정 이용으로 저작물의 매출에 나쁜 영향을 안 주면 된다.
세계 각국의 공정 이용 규정
공정이용 조항을 법으로 표현하는 방식은 일반 조항과 열거 조항으로 나눌 수 있다. 일반 조항은 저작물을 저작권자를 비롯한 권리자의 허락없이도 이용할 수 있는 사유를 구체적으로 열거하지 않고 추상적인 기준을 충족하면 공정 이용을 허용하는 규정 방식이다. 한편, 열거 조항은 법조문에 저작권을 제한하는 경우를 구체적으로 나열하여 이 경우에만 공정 이용이 허용되도록 한 입법 형식을 말한다.
일반적으로, 영미법에서는 공정이용(fair use)을 일반 조항으로 가지고 있으나, 대륙법에서는 열거 조항의 형태를 취한다.
예를 들어, 영국 연방 회원국에서는 페어 딜링(fair dealing)이란 제도를 채택하고 있다. 영미법계 중 영국은 열거 조항을 채택하고 있는데, 그 영향으로 영국의 식민지이었거나 영국의 이민국인 호주, 캐나다, 인도, 뉴질랜드, 싱가포르, 남아프리카공화국 등도 열거 조항을 택하고 있다.
독일의 경우에는 저작권의 제한 조항이 비슷한 기능을 한다.
대한민국의 저작권법은 저작권의 제한 조항들을 열거함으로 규정하고 있는데 그 가운데 저작권법 제28조의 이른바 공정한 인용 조항이 공정 이용의 일반 조항으로 기능을 할 수 있다는 학설이 있으며, 실제로 대한민국의 하급심 법원에서는 저작권법 제28조의 인용을 공정 이용이라고 표현하기도 했다. (SBS 영화 용가리 인용 사건) 그러나 이후 2011년12월2일 제35조의3에 저작물의 공정한 이용에 관한 일반 조항이 신설되면서 제28조는 열거 조항으로 제한적으로 해석하게 되었다.
베른 협약에서는 제9조에서 ① 일정한 특별한 경우에, ② 저작물의 통상적인 이용과 저촉되지 않고, ③ 권리자의 정당한 이익을 해치지 않을 것을 공정이용의 일반적인 기준으로 제시하고 있다. 이를 이른바 '3단계 테스트'라고도 부른다.
2차 창작과 공정 이용
2차 창작이 가능한 것은 저작권 침해가 친고죄(영리목적 제외)이기 때문이기도 하지만, 바로 이 공정 이용이라는 제도가 있기 때문이기도 하다. 저작권법은 기본적으로 창작자의 권리를 위한 법이지만, 궁극적으로는 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화 및 관련 산업의 향상발전에 이바지함을 목적으로 하기 때문에 이러한 특례를 두고 있는 것. 그러나 모든 2차 창작이 공정 이용에 해당한다는 보장은 할 수 없으며, 각 사안의 구체적인 사실관계에 따라 면밀히 판단해야 한다.
- 이용의 목적과 성격
- 이용의 목적: 이용의 목적의 경우 영리성 여부가 공정 이용 여부를 가른다. 팬픽, 팬아트와 같은 2차 창작은 팬덤의 즐거움을 위해 제작되어 대체로 비영리성을 지닌다. 따라서 공정 이용에 해당할 가능성이 높다. 물론 판매를 목적으로 한다면 이는 상업작품이지만, 상업작품이라고 공정 이용이 적용되지 않는다는 뜻은 아니다(단 상업작품의 경우 조건이 더 엄격하다).
- 이용의 성격: 이용의 성격의 경우 원저작물에 대한 변형성이 이를 가른다. 즉 원작을 변형해 새로운 요소를 만들어 내었는가, 아니면 그저 원작의 복제에 머무르냐가 관건이다. 이는 후술하는 이용의 양과 질과도 관련된다.
- 이용의 양과 질: 양적인 부분의 경우는 절대적인 기준이 아니라 사안의 실질적 유사성에 따라 개별적으로 판단하게 된다. 이에 따르면 대부분의 2차 창작은 팬 자신들의 관심사를 반영하여 원작이 다루지 않는 주제나 욕망을 다루며, 주인공 캐릭터의 이름만을 차용할 뿐 성격을 변화시키고 새로운 설정 속에 위치시키며, 원작의 표현을 그대로 복제하는 경우도 없기 때문에 원작에 비하면 유사성이 떨어진다.
- 경제적 가치에 대한 영향: 2차 창작이 원작에 미치는 경제적 가치도 중요한 문제이다. 공정 이용 해당을 주장하는 사람들은 팬 제작물인 팬픽이 원작의 수요를 감소시키지는 않는다고 주장한다. 비영리적인 팬 제작물이 원작과 동일 시장에서 경쟁하는 것이 아니기 때문에 작가나 제작사 등 저작권자들의 영리 추구를 방해하지 않는다는 것이다. 2차 창작이 활발한 작품들 중 하나인 동방 프로젝트(이하 '동방')를 예로 들면, 원작은 어디까지나 슈팅을 위시한 게임이고, 동인지의 판매가 게임의 매출에 영향을 미치는 것은 아니며 오히려 2차 창작을 통하여 '동방'을 접한 사람이 실제로 '동방'을 플레이할 가능성도 있고, 반대로 슈팅 게임으로서 '동방'을 플레이하던 사람이 2차 창작에 투신할 수도 있다. 즉 2차 창작은 원작의 대체재가 아니라 보완재가 될 수 있다는 것이다.
WIPO
세계지적재산권기구 저작권조약(WIPO Copyright Treaty,WCT) 제10조에서는 다음과 같이 "공정한 이용"에대한 3단계 테스트를 규정하고 있다.
(1) 체약 당사자는 저작물의 통상적인 이용과 충돌하지 아니하고 저작자의 합법적인 이익을 부당하게 해치지 아니하고는 특별한 경우에, 이 조약에서 문학저작물 및 예술저작물의 저작자에게 부여한 권리에 대한 제한과 예외를 국내법으로 규정할 수 있다.
(2) 체약 당사자는 베른협약을 적용할 경우에, 동 협약에서 규정한 권리에 대한 제한과 예외를 저작물의 통상적인 이용과 충돌하거나 저작자의 합법적인 이익을 부당하게 해치지 아니하는 특별한 경우로 한정하여야 한다.
3단계 테스트는 외형상 첫번째요건인 '특별한 경우'에 해당하는지 여부에 관해 두번째 요건(해당저작물의 통상적 이용과 저촉되지 않아야 한다는 요건)과 세번째요건(저작자의 합법적인 이익을 부당하게 해하지 않아야 한다는 요건)의 내용이 판단기준으로 작용하는 3단계의 구조를 가지고 있다.
이러한 공정한 이용에대한 명문화의 취지는 "저작권에 대한 제한및 예외와 저작인접권(방송사업자의 저작인접권은 제외)에 대한 제외 및 예외 간에 균형을 유지하기 위한 것이다"에 주안점을 둔다.
예외
디지털 밀레니엄 저작권법(Digital Millennium Copyright Act; 줄여서 DMCA)이란 인터넷에서의 저작권 침해행위를 단속하기 위한 미국 법률이 별도로 존재한다. 인터넷에서 HTML 소스 코드, 본문 내용, 사진, 이미지, 소프트웨어의 불법 복제, 음악, 영화 등을 저작권자의 허가 없이 공유할 경우 처벌 대상이다. 저작권자에게 예외의 범위를 정할 수 있는 권한이 주어져 있다는 것이 특징이다.
판례
- 희귀한 판례로, 월트 디즈니 컴퍼니에서 일본 초등학교에 고소를 걸었고, 이로 인해 초등학교측이 미키마우스 그림을 지운 사례가 있다. 그러나 이 사례도 따지고 보면 수영장 그림은 외부에서도 보이기 때문에 교육 목적을 감안해도 공정 이용에 완전히 해당되지 않는다는 판단을 내렸던 것으로 보인다. 출처를 참조하면 상당히 정치적인 이유로 디즈니에서 소송을 강행한 면도 있어 보이며, 이는 미키마우스의 그림을 지우기만 했을 뿐 학교에서 월트 디즈니 측에 어떤 배상도 하지 않았던 것에서 알 수 있다. 여기서 디즈니는 이겼지만, 이 결과로 인해 디즈니는 (원래 고소를 잘 하는 기업이기도 하지만)아직까지도 고소 대마왕, 애들에게조차 피도 눈물도 없는 기업이라는 악명을 쓰고 있다. 이런 이유 때문인지는 몰라도 해당 사건 이후 디즈니가 학교에 고소를 건 사례는 없는 것으로 보인다. 공교육 현장에서 디즈니의 애니메이션이 디즈니의 허가를 받지 않은 채 얼마나 많이 사용되고 있는지, 디즈니가 저작권에 얼마나 강경한지를 감안하면 교육계와 그에 우호적인 여론에 얽힌 공정 이용 보호가 얼마나 강력한지 알 수 있다.
- 위키백과와 같이 법적으로 보장되는 공식적 '교육 시설'이 아님에도 보편적인 교육 매체라고 인식되는 곳들은 공정 이용이 보장되고 있다. 이는 특히나 위키백과가 비영리를 목적으로 두고 있기 때문이기도 하다.
- 크리에이티브 커먼즈 설립자인 하버드 대학교 로스쿨의 로런스 레시그 교수가 한국에서의 강연에 사용한 2분짜리 패러디 영상으로 호주 음반사 리버레이션 뮤직이 유튜브에서 저작권 침해라고 동영상을 내리자 레시그 교수는 소송을 걸었고, 결국 음반사가 손해 배상을 해주는 것으로 합의하였다. 한국의 경우 2009년 5살짜리 딸이 손담비의 〈미쳤어〉를 부르는 영상을 네이버 블로그에서 내리게 한 한국음악저작권협회를 상대로 한 소송에서 우모씨가 승소하였다.
- 오라클 대 구글의 Java 저작권 관련 소송에서, 안드로이드의 Java API 이용이 공정 이용에 해당한다는 연방대법원의 최종 판결이 나왔다. 저작권을 주장한 오라클과 공정 이용을 주장한 구글의 소송전은 2010년부터 2021년까지 11년에 걸쳐서 이루어졌다.
- 코미디 영화 (네이키드 건 33 1/3)의 홍보포스터는 유명잡지(베니티 페어)의 표지를 패러디했지만 미국 법원으로부터 '공정한 이용'으로 인정받았다.
- 2006년 12월 26일, 미국 연방 제2항소법원은 "저작권으로 보호되는 사진을 콜라주 기법으로 페인팅에 사용하더라도 이는 미국 저작권법상 허용되는 '공정 이용'일 뿐 저작권 침해가 되지 않는다"고 판결했다.
- 2008년 6월, 존 레논의 부인 오노 요코가 레논의 히트곡 〈이매진 (Imagine)〉의 비디오 영상을 무단으로 사용했다며 영화 제작자를 상대로 미국 맨해튼 연방 지방법원에 낸 소송에서, 공정 이용에 해당한다는 이유로 패소했다.
- 2008년 8월, 미국 캘리포니아 산호세 지방 법원은 UCC에 사용된 음악이 디지털 밀레니엄 저작권법상의 '공정 이용'(fair use)에 해당한다며 저작권자는 UCC 삭제를 요구할 수 없다고 판결했다. 미국 펜실베이니아주에 살고 있는 평범한 주부인 스테파니 렌즈(Stephanie Lenz)로 시민단체인 '전자 프런티어 재단(The Electronic Frontier Foundation)'의 도움을 받아 유니버설 뮤직을 상대로 1년여의 법정 투쟁을 거쳐 2008년 8월 승소 판결을 받아냈다.
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