위기(委棄)는 소유권의 일방적 양도이다. 지역권의 위기는 자신의 토지가 상대편 토지의 편익을 위하여 제공되는 경우, 지역권의 부담을 피하기 위하여 토지의 소유권을 상대편에게 이전하는 일이다.
- 민법 제299조 (위기에 의한 부담면제)
승역지의 소유자는 지역권에 필요한 부분의 토지소유권을 지역권자에게 위기하여 전조의 부담을 면할 수 있다.
법학에서는 여기서의 '위기'를 승역지를 지역권자의 처분에 맡기기 위하여 그 소유권을 포기하는 행위로서 물권적 단독행위로 본다(경수근 외, 2009).
- 예시
철수(요역지 소유자)와 영희(승역지 소유자)가 지상권 설정계약을 맺고, 영희가 통행시설을 설치하기로 했다고 하자. 그런데 막상 계약을 하고 보니 영희 입장에서는 좀 부담스럽다. 통행로를 내줘가지고는 그 부분에 배추를 심을 수도 없고, 또 시설도 자기가 계속 관리하고 해야 하는데 귀찮은 것이다. 특히 영희가 만약 나부자에게 땅을 팔기라도 한다면, 나부자 입장에서는 자기가 맺었던 계약도 아닌데 제298조에 따라 특별승계인으로서 의무를 져야 하니까 기분이 더욱 안 좋을 수 있다. 이런 경우, 영희(땅을 판 이후라면 나부자)는 지역권에 필요한 승역지의 일부 부분의 소유권을 '버리고', 대신 그 일부분의 소유권은 지역권자에게 '맡겨지는' 행위를 할 수 있는데 이것을 위기라고 부르는 것이다.
따라서 위기를 실시함에 따라 승역지의 일부분 토지소유권은 영희(승역지 소유자)에게서 철수(지역권자)에게로 넘어가게 되고, 요역지 소유자는 민법 제186조에 따라 소유권 이전등기를 하게 되면 완전히 해당 부분 땅의 소유자가 된다. 또 지역권자의 입장에서는 승역지의 소유권을 취득하기 때문에 '혼동'이 발생하게 되어 지역권이 소멸하게 되는 효과가 발생하게 된다.
- 제186조 부동산물권변동의 효력
부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다. 다만, 제299조의 위기는 우리가 일반적으로 생각하는 단순한 의미의 '소유권의 포기'와는 개념이 다르다. 단순히 소유권의 포기라고 했을 때에는 지역권자가 당연히 소유권을 취득하는 것이 아니고, 주인 없는 부동산이 되어 민법 제252조에 따라 국유로 되어 버리기 때문이다(김용담, 2011). 양자는 둘 다 단독행위인 것은 맞지만 동일한 개념은 아니라는 것에 주의해야 한다.
- 제252조 무주물의 귀속
- ① 무주의 동산을 소유의 의사로 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.
- ② 무주의 부동산은 국유로 한다.
- ③ 야생하는 동물은 무주물로 하고 사양하는 야생동물도 다시 야생상태로 돌아가면 무주물로 한다.
- 제299조의 위기의 경우, 우리의 학설은 승역지 소유자의 (지역권자에 대한) 일방적인 의사표시이므로 계약이 아닌 상대방 있는 단독행위라고 보고 있다(강태성, 2015). 또한, (1) 위기가 있던 시점에 바로 민법 제298조의 의무가 면제되는지, 소유권 이전등기까지 완료한 시점에 의무가 면제되는지 여부(다수설은 전자의 입장을 취함), (2) 위기에 따라 지역권자가 갖는 등기청구권이 물권적 성질을 갖는지 여부(다수설은 그렇다는 입장)에 대해서는 학설의 논란이 있기는 하다.
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