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법치주의
법치주의(法治主義, rule of law, nomocracy)란 법에 의한 지배를 의미한다. 국가가 국민의 자유와 권리를 제한하거나 국민에게 의무를 부과할 때에는 반드시 국민의 대표기관인 의회에서 제정한 법률로써 해야 하고, 행정작용과 사법작용도 법률에 근거를 두어야 한다는 원칙을 법치주의라 한다. 이를 통해 국민의 자유와 권리를 보장하고 법적 안정성과 일반인의 생활의 예측가능성을 부여할 수 있다.[1]
개요[편집]
법치주의는 사람이나 폭력이 아닌 법이 지배하는 국가원리, 헌법원리이다. 공포되고 명확하게 규정된 법에 의해 국가권력을 제한·통제함으로써 자의적인 지배를 배격하는 것을 핵심으로 한다. 법치주의의 근원적 이상은 통치자의 자의에 의한 지배가 아닌 합리적이고 공공적인 규칙에 의한 지배를 통해 공정한 사회협동의 체계를 확보하려는 데에 있다. 사회 내 특정 세력이 다른 세력들을 압도할 만한 힘을 가지지 못한 상황에서 법의 지배는 부각되고 정치행위 주체들은 법에 의거해 갈등을 해결하려 한다. 사상적 연혁에 따라 법의 지배(Rule of Law)나 법치국가(Rechtsstaat) 원리로도 불린다.[2]
내용[편집]
법치주의의 구체적 내용에 대해서는 시대적 연원, 사상적 전개에 따라 견해가 나뉘고 있다. 법치주의의 정의(定義)에 대해서도 각자가 처한 시각과 입장에 따라 매우 다양하게 규정되는 것과 맥락을 같이 한다. 다만 현대 법치국가에서 공통적으로 확인할 수 있는 내용은 대략적으로 다음과 같다.
수명자[편집]
법치주의는 규범화된 질서적 체계 또는 원리이며 따라서 규범에 대응하는 수범자가 있기 마련이다. 국가공무원을 포함하는 국가권력이 법치주의의 수명자인 것은 법치주의의 이념과 연원상 당연하다고 할 수 있다. 그렇다면 일반 국민도 법치주의의 수명자인지에 대해서는 견해가 나뉘고 있다. 이에 대해 국가권력을 수명자로 하는 법치주의를 협의의 법치주의로, 일반 국민도 수명자로 포괄하는 법치주의를 광의의 법치주의로 파악하는 견해가 있다. 한편, 광의의 법치주의는 법준수의무로 풀이될 수 있으므로 국가공무원을 수명자로 하는 협의의 법치주의만 법치주의에 해당한다고 보는 견해가 있다. 그리고 법준수의무는 법규범 자체의 당연한 요청이므로 법치주의에는 (무조건적 복종이 아닌 계몽된) 법준수의무가 내용에 포함된다고 보는 견해도 있다.
학설휘찬으로 유명한 울피아누스가 "황제는 법에 구속되지 않는다"고 주장한 이래, 오래된 전세계의 불문헌법으로는, 국가원수는 법치주의를 적용받지 않는다.[2]
각국의 법치주의[편집]
- 서구의 법치주의
한자 자체가 法治라는 것에서 알 수 있듯이 법치주의는 통치에 대한 원칙이다. 따라서 국민들이 권력을 가진 정부에 대항하여 방패와 무기로서 사용할 수 있는 것이 법치주의이며 법치주의의 원류도 정부에 대하여 시민들의 권리를 방어할 수 있는 기제를 만드는 것이었다.
서구에서는 거슬러 올라가자면 고대 로마까지 거슬러올라가는데, 근대적 의미에서의 법치주의는 이탈리아의 공화국들에서 일찍이 발달했다. 이보다 뒤에 영국에서는 대헌장에서 절대권력자인 왕의 의지도 법에 의해서 제한될 수 있다고 규정함으로써 법치주의의 장을 열었다. 이것은 영국에서 '누구도 법 이외의 것에 지배되지 않는다. 통치자도 법의 지배에 복종하지 않으면 안 된다'는 법치주의의 일반원리로 자리잡았다.
법치주의의 의의는 피지배자뿐 아니라 지배자도 법의 지배를 받아야 함을 명시한 데 있다. 물론 실질적으로는 이탈리아 도시들은 소수의 가문이 권력을 독점했고, 영국에서는 대헌장이 종이쪼가리 쯤으로 취급되었다. 그러나 이탈리아에서는 공화국이 법에 의해 지배 받는다는 점이 이념적으로나마 포기되지 않았고, 영국에서는 후일 왕권 견제에 대한 근거가 되었다는 점에서 중요하다.
법치주의는 서양의 정치전통에서 이어져 내려오는 사조다. 로마의 평민들은 정치투쟁의 과정에서 자유와 평등의 이론을 발전시켰고 이는 12표법으로 대표되는 로마 시민법 체계의 탄생으로 이어졌다. 다른 지역에서도 성문법전의 전통은 있었으나 대개는 오리엔트, 동양처럼 왕이 제정해 하사하거나 그리스, 게르만 처럼 시민들이 직접 제정한 제정법적인 특징을 가지고 있었다.
그러나 로마인들은 자연법이라는 개념을 발견해 냈는데, 이에 따르면 자연법은 누군가가 제정하는 법이 아닌 자연 그 자체에 존재하는 자연의 법칙이고, 따라서 발견될 뿐이지 발명될 수는 없었다. 또한 자연의 섭리, 법칙이기 때문에 신분이나 계급, 성별에 구애받지 않고 보편적으로 적용되어야 했다.
따라서 만인은 법 앞에 평등하다는 법치주의의 사상은 자연법에 대한 통찰이 그 근거에 깔려있지 않고서는 근본의 작동 원리가 결여된 것으로 간주될 수밖에 없다. 즉 모든 제도나 사상들이 '순리'에 입각해서 운용된다고 할 수 있다.
- 중국의 법치주의
한국의 경우와는 이유가 많이 다르긴 하지만, 중국에서도 역시 정부가 국민들에게 법치주의를 설파한다. 중국의 경우에는 중국 공산당의 일당독재를 옹호하고 정당화하거나 소수민족의 분리주의 운동을 탄압하기 위한 차원에서 법치주의를 내세우는 경향을 보이는 편이다. 특히 독재를 정당화하기 위해 법치를 내세우는 사례가 적지 않은데, 대표적인 사례로서 2014년 홍콩 우산 혁명 당시에도 민주화를 요구하는 홍콩인들의 시위를 진압하는 과정에서 그 명목 중 하나로 법치주의를 내세우기도 했다.
중국은 마오쩌둥 통치기와 문화대혁명 기간 동안 혁명의 이름으로 법률이 묵살되면서 법률무용론이 성행한 바 있다.[6] 이러한 혼란기를 지나 현대에 이르러 중국의 목표가 변화하면서 법치체계 확립과 더불어 법률에 대한 인민들의 인식을 바로잡을 필요가 절실해진 공산당은 법이 주먹보다 가깝다고 인식시켜주기 위한 수단으로 엄타 등의 엄벌주의를 택하였으며 현대 중국에서 행사나 당대회를 통해 법의 준수, 준법주의 등을 강조하게 되었다. 이러한 일련의 과정을 비추어 볼때 위에서 공산당이 강조하는 '법치주의'는 '준법주의'를 의미한다고 말할 수 있다.
이러한 '법애 의한 지배'의 내용은 중국 헌법을 통해 의법치국依法治國[7]이라는 용어로 정립되었고, 당대회 등에서나 부패척결을 강조할 때 심심찮게 거론된다.
중국공산당은 2012년 신16자방침新十六字方針을 제시하고 이를 중국 법치국가 건설의 새로운 목표로 삼았다.과학입법科學立法, 엄격집법嚴格執法, 공정사법公正司法, 전민수법全民守法의 '신16자방침은 입법은 과학에 근거해서 공정하고 엄격하게 하면서 전민이 법에 준수해야 한다.'를 의미한다. 즉 국가와 당이 과학적으로 만든 법을 전민이 준수해라 라는 의미를 가졌는데 이는 법률의 목적에 대한 중요성을 강조하는 현대의 실질적 법치주의와 달리 절차의 합법성(과학입법)을 강조하고 이를 전민이 지켜야 한다(전민수법)는 내용을 강조한다는 점에서 형식적 법치주의에 가깝다고 할 수 있다. 즉 중국공산당에서 법은 정부가 인민을 통제하고 행위를 강제하기 위한 수단으로 인식되고 있음을 알 수 있다.[3]
법치행정[편집]
행정법상에서 논의되는 법치주의는 법치행정으로 연결지어진다. 법치행정의 3원칙으로는 법률의 법규창조력, 법률우위의 원칙, 법률유보의 원칙이 있다. 법률의 법규창조력이란, 의회가 정립하는 법률만이 법규로서의 구속력을 가진다는 의미이다. 법률우위의 원칙은 소극적으로 법률에 위반하는 행정작용의 금지를 뜻한다. 즉, 법률에 위반되는 행정작용은 금한다. 법률유보의 원칙은 적극적으로 법률을 행정권의 발동요건으로 한다. 즉, 법률에 근거를 둔 행정작용만이 허용된다. 법률우위의 원칙은 행정법 전영역에 예외없이 적용되나, 법률 유보의 원칙에 대해서는 행정작용의 성격에 따라 여러 학설이 대립한다. 법률유보의 원칙의 의미는 행정권을 발동할 때에 작용법상의 근거가 있어야 한다는 것을 의미한다. 대표적으로 침해유보설, 권력행정유보설, 급부유보설, 중요사항유보설 등이 있다.[2]
확장 개념[편집]
- 형식적 법치주의
형식적 법치주의는 국가 권력의 내용과 행사과정을 법에 규정함으로써 이를 제한하고 궁극적으로 국민개인의 자유와 권리를 보장하는데 목적이 있다. 이는 국가 구성의 본질적 요소를 법으로 규정하여 국가 기관을 구성하고, 그것으로부터 행사되는 권력의 내용을 정함으로써 국가기관과 권력의 구성원리로 작용하게 된다. 형식적 법치주의는 소극적인 측면에서 국가권력의 제한뿐만 아니라 적극적으로 국가 기관의 여러 가지 권한과 기능을 규정하고, 국가기관간의 권한을 조정하여 국가 활동의 전제 조건을 형성하고, 이를 통해 국가기관 활동자체를 법치주의 원칙에 부합하게 함으로써 권력의 남용을 억제하고 국민의 자유를 보장하고자 함이다.
따라서 법치주의에 따라 통치 질서가 이루어지면 일면 그것으로 국민의 자유와 기본권 보장이 가능하다. 국가권력이 분립되고 법에 의한 통치에 의해 법적 안정성이 이루어지게 되어, 국민의 자유로운 활동이 국가의 자의적인 행사로부터 보호받을 수 있기 때문이다.
형식적 법치주의에서는 권력분립의 원리, 사법권의 독립, 법치행정, 법에 의한 권리보호 등을 강조하게 된다. 하지만 형식적 법치주의는 법에 의하기만 하면 국가권력의 합법성과 정당성을 부여한다. 또 이 관점에 의하면 합법성만 가지게 되면 모든 국가권력의 행사는 정당한 것이 되며, 일단 법의 형식을 갖추면 그 내용이 옳고 그름과는 상관없이 법률로서의 효력을 가진다.
따라서 이 관점에서는 법률의 형식으로 행해지는 국가권력의 자의적 횡포와 통치는 전혀 문제되지 않는다. 즉 법에 의한 불법이 저질러 질 수 있다. 이로써 법은 독재정치체제에서 개인의 자유와 권리보호의 목적이 아니라 법을 이용한 합법적 통치를 위한 수단으로 전락하고 만다.
- 실질적 법치주의
역사적으로 형식적 법치주의는 독재정치를 정당화하는 도구로 작용하여 오히려 국민의 자유와 권리를 제한하는 방향으로 남용되었다. 이에 대한 반성으로부터 법률의 내용과 목적도 정의에 부합하는 정당한 것이어야 한다는 이념이 등장하게 되었다. 이러한 형태의 법치주의가 실질적 법치주의였다.
형식적 법치주의는 개인의 자유를 보장하기에는 부족하였다. 법의 내용이 국민의 자유 평등 정의에 위반되는 것이 명백할 경우에는 그 법은 정당한 법이 아니다. 따라서 실질적 법치주의 하에서는 국민들의 자유와 평등을 실현하고 국민의 기본권을 보장할 수 있는 실질적 내용을 지니고 있어야 한다. 이는 곧 헌법이 추구하는 이념에 부합하는 것으로써, 실질적 법치주의는 헌법 이념과 부합하는 법을 요구하게 된 것이다. 따라서 실질적 법치주의는 헌법 합치적 법치주의를 말한다.
실질적 법치주의는 형식적 법치주의의 내용에 수정을 가하게 된다. 권력 분립의 원리에 있어서 단순히 권력을 분산하여 행사하도록 하는 것이 아니라 실질적으로 국가기관의 권력을 통제하고 국민의 자유를 보호하기 위해서는, 법률 제정권자와 행사권자를 분리 독립하여야 한다. 절대권력은 절대부패 현상을 낳고, 부패화된 권력은 남용되어 국민의 자유를 침해할 소지가 많다. 따라서 권력분립의 원리는 실질적 법치주의에서도 중요한 기능을 작용하게 되고, 권력 분립이 단순히 권력을 수평적으로 나누는 것에 지나지 않고, 지방자치제도, 직업공무원제도, 정당제도, 헌법재판제도 등 수직적 권력분립을 통해 실질적 법치주의를 달성하고 있다.
실질적 법치주의는 첫째, 법률의 헌법에의 구속을 요구한다. 형식적 법치주의에서는 법률의 우위를 강조하였지만, 실질적 법치주의에서는 법률에의 헌법의 우위로 나타난다. 이를 위해서는 입법자의 입법형성은 헌법의 테두리 내에서 이루어져야 하며, 헌법에 위반된 법률의 제정은 실질적 법치주의 위반이 된다. 이를 보장하기 위해서 우리 헌법은 위헌법률 심사제도를 실시하고 있다. 이는 헌법재판을 통하여 법률이 헌법에 위반될 때에는 법률의 효력을 상실시키는 제도로써 법률의 헌법적합성을 위해 실시되고 있다.
둘째 법치행정이 보장되어야 한다. 원래 법치주의는 행정행위의 법률적합성으로부터 시작되었다. 따라서 법치행정의 법치주의의 가장 본질적 부분을 구성하게 된다. 법치행정은 국가행정권이 법률에 근거하여 법률에 규정된 절차에 따라 행해져야 한다는 원칙이며, 이는 행정행위는 법에 근거가 있어야 한다는 법률 유보원칙과 행정 행위보다도 법률이 국가의사를 우선한다는 법률우위의 원칙으로 나타난다.
셋째 법치주의를 통해 국민의 자유와 권리를 보호하는데 그치지 않고, 이것이 침해된 때에는 법원에 의하여 이를 구제하고 보장해주는 것이 필요하다. 그러기 위해서 사법부는 독립되어야 하고, 이를 통해 신속하고 공정한 재판을 수행할 수 있어야 한다. 우리 헌법에서는 국가배상청구, 손실배상청구, 형사보상청구, 청원권 등을 채택하고 있다.
넷째 국민의 정당한 신뢰를 보호하여야 한다. 국민이 행위 당시에 존재하는 법률을 신뢰하고 행위를 하였다고 그 신뢰가 정당한 것이라면 당연히 국민에게 보장하여야 한다. 이로부터 법률을 제정하는 의회가 일방적으로 박탈하거나 제한할 수 없다는 원칙이 도출된다. 국민은 행위당시의 법을 신뢰한다. 그에 따라 법이 요구하는 행위를 하지 않고 또는 요구하는 행위를 수행하게 된다. 이렇게 국민이 실정법을 믿고 행위하였는데, 국가에서 국민의 신뢰를 보호하지 않는다면 국민에게 법에 대한 불신을 초래하고 법치주의 이념을 훼손할 수 있다. 이를 위해 우리 헌법은 소급입법금지와 일사부재리의 원칙, 이중처벌금지의 원칙을 통해 이를 구현하고 있다.
마지막으로 비례의 원칙이 있다. 비례의 원칙은 국가기관이 권력의 행사를 통하여 이루고자하는 목적과 그 목적을 이루기 위하여 동원되는 수단 사이에 비례관계가 이루어져야 한다. 이는 목적과 국가 행위간의 적정한 균형을 요구하는 것으로써 법치국가가 지향하는 정의의 원리에 부합하는 것이다. 우리 헌법 제37조 2항에서는 이 원칙의 표현으로 본질적 내용의 훼손을 금지하고 있고, 그밖에 대통령이 행사하는 국가 긴급권의 행사에 있어서도 엄격한 요건을 요구하고 국회의 동의를 받도록 함으로써 이를 표현하고 있다.[1]
각주[편집]
참고자료[편집]
같이 보기[편집]
