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기본권
기본권(基本權)이란 인간다운 생활을 영위하기 위해 필요불가결한 기본적인 권리를 말한다.[1]
개요
기본권은 헌법에 제시된 국민의 권리이다. 인권이라는 단어와 흔히 혼용되는데, 인권은 '인간이라면 누구나 가지고 있는 권리'인 반면 기본권은 '국가가 국민에게 부여하는 권리'이다. 따라서 인권이 원론적으로는 자연법인 반면 기본권은 실정법이다. 때문에 자연권 개념을 부정적으로 보는 학자들은, 인권 개념이 아무리 고귀하더라도 본질적으로는 권리가 아니라 '도덕적 요청'이며, 진정한 권리는 '공동체의 계약'인 기본권이라 주장하기도 한다.
또한 기본권은 국민에게 부여하는 권리이므로, 원론적으로는 외국인을 대상으로 한 개념이 아니다. 그러나 대부분의 국가에서는 국민의 기본권을 외국인에게도 제한적으로 적용한다. 그리고 여기에서 알 수 있듯이, 기본권은 인권과 달리 제한될 수 있다. 인권이라는 관점에서는 외국인이든 죄수이든 완전히 똑같은 권리를 가지고 있으며, 국가는 이를 박탈할 수 없다. 그러나 기본권은 '공동체의 계약'이라는 실정법에 근거하고 있으므로, 경우에 따라서는 제한될 수 있다. 따라서 외국인과 죄수는 기본권 중 각각 참정권과 자유권이 제한되는 것이다. 이외에도 군인 등 특수한 사례의 경우 기본권은 제한될 수 있다.[2]
역사
영국의 권리장전 (1689년)은 '신민(臣民)의 권리와 자유를 선언하고 왕위계승을 정하는 법률'이라는 이름으로 공포되어 국민의 자유로운 청원권의 보장, 언론의 자유 등을 보장한다.
프랑스의 프랑스 인권 선언 (1789년) 역시 17개 조항에서 인간의 기본적 권리를 다루고 있다.
1919년 제정된 독일의 바이마르 헌법에는 그간 자유권이 대부분이었던 기본권을 넘어 '사회적 기본권'도 새로이 추가된다. 이로써 형식적 평등과 법치주의를 넘어 실질적 평등과 법치주의로 나아갈수 있는 중요한 분기점이 된다. 이러한 이유로 바이마르 헌법 이후의 헌법을 '현대적 의미의 헌법'이라 부른다.
대한민국 헌법의 경우에도 제10조부터 제39조까지는 기본권을 규정하고 제40조부터 제127조까지는 국가운영에 대해 다룬다.[2]
대한민국
- 기본권의 양면성
기본권의 양면성이라 함은 기본권이 주관적 공권으로서 성질을 지니면서 동시에 객관적 가치질서로서의 성질을 갖는다는 것을 말한다. 관련 헌재 판결로는 1995.6.29 93헌바45가 있다. 기본권의 주관적 공권성과 객관적 가치질서성은 상호기능적인 보완관계에 있다.
- 기본권의 특성
인종, 성별 등에 구애받지 않고 모든 인간이 보편적으로 누릴 수 있는 보편성, 인간만이, 인간이기에 당연히 갖는 고유성, 인간으로서 존재하는 한 누릴 수 있는 항구성, 인간을 위한 권리이므로 제한할 수 있으나 본질적 내용은 침해할 수 없다는 불가침성, 천부인권으로서의 자연권성등을 가진다.
- 기본권의 경합
기본권의 경합이란 하나의 기본권주체가 국가에 대하여 하나의 동일한 사건에서 둘 또는 그 이상의 기본권을 동시에 주장하는 경우를 말한다. 다시 말하자면 한 기본권주체의 행위에 여러 기본권이 적용될 수 있는 경우를 말한다.
- 기본권의 유사경합
외견상 기본권의 경합처럼 보이지만 실제로는 기본권의 경합이 아닌 것을 기본권의 유사경합이라고 한다. 경합한다고 주장하는 기본권이 그 기본권의 보호영역을 벗어난 경우에 성립한다.
- 기본권의 충돌
상의한 기본권의 주체가 상충하는 권익을 실현하기 위하여 국가에 대하여 각기 대립되는 기본권의 효력을 주장하는 사건말한다.
- 기본권의 유사충돌
기본권의 적용을 주장하는 자의 행위가 당해 기본권규정의 보호영역을 벗어난 것인 때에는 진정한 의미에서의 기본권 충돌이 아니라 기본권의 유사충돌에 불과하다.
- 기본권의 대사인적 효력
기본권이 사인 상호간의 법률관계에도 그 효력을 미친다는 것을 의미한다. 기본권의 대사인효에 따르면 제3자는 다른 개인의 기본권을 존중하고 이를 침해해서는 아니된다. 기본권의 대사인적 효력은 오늘날 개인의 자유와 권리가 국가에 의해서만 침해되는 것이 아니라 단체 또는 개인에 의해서도 침해되고 그 수가 증가하는 현실을 반영한다.
- 헌법에 명시되지 않은 기본권
대한민국 헌법의 경우, 헌법에 명시되지 않은 기본권을 도출하는 경우 원리, 원칙, 제도 등에서 기본권이 바로 도출되는 경우 이외에는 헌법 제10조 또는 제37조 제1항에 의해서 도출된다.
- 헌법 제10조
- 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.
- 헌법 제37조 제1항
- 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
반면에, 대한민국은 미국의 적법절차원리의 판례이론을 대부분 수용하고 있는데, 미국의 적법절차 이론에 의하면, 헌법에 명시되지 않은 기본권을 자연권에서 도출하는데, 자연권을 직접 표현하지는 않으며 미국 수정헌법 제14조의 적법절차조항에서 도출하고 있다. 대한민국은 현행의 제9차 개정헌법 제12조 제1항 제3항에서 적법절차를 명문으로 규정하고 있다.
- 헌법 제12조 제1항
- 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
- 헌법 제12조 제3항
- 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.
- 자유권
대한민국 헌법은 대한민국 헌법 제2장을 통해 국민의 권리와 의무를 명시하고 있다. 기본권으로서는 행복추구권(10조), 평등(11조), 자유(12조 ~ 22조), 재산권의 보장(23조), 참정권(24조 ~26조), 재판에 관한 권리(27조 ~30조), 교육권(31조), 노동권(32조~33조), 생존권 및 복리증진의 권리(34조), 환경권(35조), 양성평등(36조), 헌법에 명시되지 않은 기본권에 대한 보호(37조) 등이 보장되고 있다.
- 평등권
헌법 제 11조에는 국민의 법 앞의 평등을 명시하고 있다. 누구든지 성별, 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적, 경제적, 사회적, 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 않는다. 헌법상 법 앞의 평등은 단순히 법원리를 선언한 것에 불과한 것이 아니라, 주관적 공권으로서의 기본권이다.[3]
기본권의 제한과 그 한계
- 기본권심사의 단계
헌법재판소의 헌법재판에는 많은 유형이 있지만, 개인이 가장 많이 접하는 유형은 헌법소원심판과 위헌법률심판이고, 그 중에서도 기본권과 관련된 헌법소원들이 가장 많다.
어떤 법률이 기본권을 침해했는지 심사하는 단계는 다음의 3단계를 거친다. 이해하기 쉽도록 모욕죄로 기소된 사람이 모욕죄가 표현의 자유를 침해한다고 헌법소원심판을 내건 사례를 예시로 들어보자.(2012헌바37결정)
- 보호범위에 관한 심사 : 이 단계에서는 공권력이 기본권을 제한하였는지를 따진다. 즉, 제한되는 권리가 기본권인지, 그리고 그 기본권이 침해되었는지를 확인한다. 예컨대, 공권력에 의해 침해되는 권리가 헌법상 보호되는 권리가 아니거나, 권리가 아닌 단순 반사이익에 불과하다면 기본권 보호의 필요성이 사라져 심판청구가 각하된다. 위 예시에서는 모욕죄의 처벌이 개인의 표현을 마음대로 하지 못하기 때문에 '표현의 자유의 제한'에 해당한다. 평등권의 경우, 이 과정의 심사가 없고, 비교대상의 사안을 심사한다. 대부분의 헌법소원심판의 경우 여기서 짤리는 경우는 많이 없다. 대부분 자기관련성, 현재성, 직접성 등의 요건에 의해서 각하 판결이 나지, 보호범위 자체는 크게 벗어날 일이 없기 때문이다. 청구요건만 잘 갖추었다면 대부분은 2번 단계에서 기각 판결이 나온다.
- 제한의 정당성 : 이 단계에서는 기본권의 제한이 정당한가를 따진다. 즉, 기본권을 제한했지만 그것이 헌법적으로 정당화되는지, 아니면 정당화되지 않는지를 검토하는 것이다. 보통은 기본권의 보호범위와 관련하여 그 보호범위가 넓을수록 좀 더 완화된 심사기준이 적용된다. 위의 예시에서는 모욕죄가 명확성의 원칙에서도 위배되지 않았고, 명예보호를 위한 차원에서 그 자유의 제한이 정당화되므로 모욕죄는 합헌결정이 나오게 된다. 대부분의 경우 이 단계에서 기각 처리되는 경우가 많다. 이 단계에서 인용되는 경우 그 자체로 인용판결이 나온다.
- 본질적인 내용침해 : 이 단계에서는 바로 위에 '정당화된 제한'이라고 하더라도 곧바로 기각 결정을 내리지는 않고, 그 제한이 기본권의 본질적인 내용을 침해하였는지 심사한다. 그러나 헌법재판소에서 본질적인 내용침해를 잘 인정하지는 않는만큼 여기서 위헌결정이 나올 가능성은 거의 없다. 심지어는 사형제에서의 생명권도 본질적인 내용에 해당하지 않는다고 보아 합헌결정을 내렸다.
- 기본권 제한의 형태
기본권 제한의 형태는 법률유보(法律留保)의 형태로 나타난다. 즉, 기본권을 제한하는 방법은 법률(法律)에 남겨야(留保) 한다는 것. 어떤 규범이 기본권을 제한하는지, 어떤 종류의 기본권을 제한하는지에 따라 크게 일반적 헌법유보, 개별적 헌법유보, 일반적 법률유보, 개별적 법률유보로 나뉜다.
- 일반적 헌법유보 : 일반적 헌법유보는 포괄적 기본권의 제한을 헌법에 근거하는 방식이다. 예컨대, 독일 기본법에서는 '권리의 행사가 타인의 권리를 침해하는 것이어서는 아니되고, 헌법질서에 위배되는 것이어서는 아니되며, 도덕률에 반하는 것이어서는 아니된다' (제2조 제1항)라고 하는 조항이 있다. 대한민국 헌법의 경우 일반적 헌법유보규정이 존재하지 않다.
- 개별적 헌법유보 : 개별적 헌법유보는 특정한 기본권의 제한을 헌법에 근거하는 방식이다. 한국의 헌법에서는 다음의 종류가 있다. 각 조문의 우측의 권리는 제한되는 기본권의 내용이다.
- ④정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.(제8조 제4항) : 정당설립의 자유 제한
- 언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.(제21조 제4항): 언론출판의 자유 제한
- 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.(제23조 제2항) : 재산권의 제한
군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.(제29조 제2항): 국가배상청구권의 제한
- 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.(제33조 제2항): 노동삼권의 제한
- 법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.(제33조 제3항): 노동삼권의 제한
- 대통령으로 선거될 수 있는 자는 국회의원의 피선거권이 있고 선거일 현재 40세에 달하여야 한다.(제67조 제4항): 공무담임권의 제한
- 일반적 법률유보 : 일반적 법률유보는 포괄적 기본권의 제한을 법률에 근거하는 방식이다. 한국 헌법 제37조 제2항이 해당 조항이다. 현실적으로 대부분의 기본권 제한은 이 제37조 제2항에 의해 이루어진다. 이 원칙에 대한 자세한 내용은 비례의 원칙 참조.
대한민국 헌법 제37조 ② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
- 개별적 법률유보 : 개별적 법률유보는 특정한 기본권의 제한과 형성을 법률에 근거하는 방식. 내용이 길어져 아래 문단으로 분리하였다.
- 개별적 법률유보
개별적 법률유보는 특정한 기본권의 제한과 형성을 법률에 근거하는 방식이다. 특히 개별적 법률유보에는 기본권의 내용형성과 제한이 함께 포함되어 있는데, 내용형성의 경우에는 법률이 해당 기본권의 내용을 형성하는 경우에 해당하고, 제한하는 경우는 해당 기본권을 위의 사례와 같이 제한하는 경우에 해당한다. 한국 헌법의 경우 대표적으로 다음의 조문들이 있다.
- 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.(제12조 제1항) : 이 조문을 반대로 해석한다면 법률에 의해서 신체의 자유를 제한할 수 있다는 뜻이다. 즉, 신체의 자유를 제한하는 조문이다.
- 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.(제23조 제1항) : 재산권의 내용형성 및 제한. 재산권의 내용형성으로도 볼 수도 있지만, 재산권의 제한으로도 볼 수도 있는 이중적 성격을 지녔다. 이는 다른 자유권적 기본권과 차이가 있는 부분.
- 권리구제 기본권(제27조~제30조), 사회권적 기본권(제30조~제36조) : 이쪽은 제한이라기보다는 내용형성에 해당한다. 즉, 헌법상에는 사회권에 대한 이념이 적혀 있고, 법률을 통해서 해당 권리구제의 내용과 사회권이 형성되는 것이다. 예를 들어, 제32조의 근로의 권리에는 최저임금제의 시행을 명시하고 있는데, 이러한 내용형성을 법률로 통해 시행하게 된다.
개별적 법률유보가 있는 기본권들은 그에 맞는 법률 조항이나 특별법을 가지게 된다. 대표적으로 국가배상청구권(제29조)의 경우에는 국가배상법이, 노동3권(제33조)에는 노동법 등이 제정되어 있다. 만약 해당 법률이 없다면 그 법률이 없는 것 자체로 입법부작위가 되어 위헌이지만, 법률 자체로부터 구체적인 청구권이 도출되지는 않는다. 대표적으로 수용보상청구권(제23조 제2항)의 경우에는 그 자체로는 구체적인 청구권을 이끌어낼 수 없고, 토지보상법과 같은 법률이 없을 때에나 위헌이 될 수 있다.(89헌마2결정) 즉, 토지보상법 같은 곳에서 이미 보상에 관한 규정을 정해놨다면 자기가 돈을 못 받았다고 해서 위헌으로 판단할 수는 없다는 얘기.
개별적 법률유보가 없는 기본권도 있다. 대표적으로 양심의 자유(제19조)와 종교의 자유(제20조) 등이 있다. 이러한 종류의 기본권에 대해서는 개별적 법률로서 그 내용을 형성하거나 제한할 수는 없고, 위의 일반적 법률유보에 의해서 제한하게 된다. 즉, '양심의 자유에 관한 법률', '종교의 자유에 관한 법률' 같은 것은 만들 수 없다는 것이다.
양심의 자유와 종교의 자유는 특별히 절대적 자유와 상대적 자유로 나뉘어지기도 한다. 외부로 표출되지 않은 내면상의 양심이나 종교적 믿음 등은 절대적으로 침해할 수 없는 절대적 자유이지만, 외부로 표출되는 형태의 양심이나 종교적 믿음은 일반적 법률유보로서 제한될 수 있는 기본권이 된다. 특히 양심의 자유가 제한되는 대표적인 사례가 양심적 병역거부의 사례.
- 국가긴급권에 의한 기본권의 예외적 제한
기본권제한은 원칙적으로 법률에 의해서만 가능하나, 국가비상사태하에서는 예외적으로 국가긴급권에 의한 기본권제한이 인정된다. 이 때에도 비례의 원칙을 위반해서는 안 된다. 한국 헌법에는 다음과 같은 방식으로 기본법의 예외적 제한이 가능하다.
- 긴급재정경제명령권 (제76조 제1항) : 내우·외환·천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 있어서 경제적 기본권을 제한할 수 있다. 금융실명제 시행 당시 선포되었다.
- 긴급명령 (제76조 제2항) : 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 기본권을 제한할 수 있다. 2020년 현재까지 선포된 적이 단 한번도 없다.
- 비상계엄 (제77조)[2]
각주
참고자료
같이 보기
