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관습법
관습법(慣習法)은 입법기관에 의해 제정된 것이 아니고 일상생활에서 관행으로 행해지는 법이다.
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개요[편집]
- 관습법은 특정한 형식은 갖추지 않았으나 실질적 행위규범으로서 판례법이나 헌법적 습률과 더불어 전형적인 불문법이다. 법의 형식적 발달이 불문법에서 성문법으로 진화되었듯이 성문법이 발달되기 전에는 대부분 관습법의 형태로 규율되었으나 시대의 진전에 따라 점차 그 영역이 좁혀졌다. 그러나 성문법이 모든 사회현상을 빠짐없이 규정할 수는 없으므로 관습법의 고유영역이나 형태는 존속하고 있다. 관습법이 사실인 관습과 구별되는 것은 어느 정도 일반인 또는 일정한 직업이나 신분·계층에 속하는 사람을 구속하기에 이르면서 관습이 법적 확신에 따라 지지되어 법적 규범력을 지닌 데 있다. 관습법의 법적 확신에 의한 지지여부나 법적 규범력 및 인정·효력 등의 여러 가지 내용은 비단 우리 나라에서만 국한된 문제는 아니며 국제법에 있어서도 관습법이 주요한 법원으로 인정된다.[1]
- 관습법(독일어: Gewohnheitsrecht)은 가장 오래된 법의 연원으로서, 불문법의 하나이다. 사회에서 형성된 관습이 국민일반에게 법규범으로서의 확신을 얻은 것을 말한다. 규범에 대한 묵시적 계약이 성립했다고 본다. 성문법과 관습법의 효력상의 우열에 관하여 변경적 효력설을 취하는 경우, 기존의 성문법과 다른 관습법이 성립한 경우에 양자 사이의 효력의 우열은 "신법은 구법에 우선한다"는 원칙에 의해 성문법에 배치되는 관습법이 추후에 생기면 관습법이 신법으로서 우선한다. 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다.[2]
- 관습법은 사회에서 스스로 발생한 관행이나 관습이 단순한 도덕적, 예의적 규범에 머무르지 않고 사회 구성원들에 의한 법적 확신 내지 법적 인식을 갖춤으로써 많은 사람에 의하여 지켜질 정도가 된 관습을 말한다. 관습법의 성립에 관해서는 다양한 견해가 있는데 반복적으로 행해지는 관습이 관습법이 된다는 관행설, 불특정 다수가 관행에 따라 행하는 것이 권리, 의무로 확신될 때 성립된다는 법적 확신설, 국가의 승인이 있어야 한다는 국가승인설 등이 있다. 관행설은 관행과 관습법이 구별된다고 비판받고 국가승인설은 국가 이전에 관습법이 존재한다는 비판이 있다. 법적 확신설에 따르면 관습법은 관행이 존재하여야 되고 그것이 권리, 의무라는 확신이 있어야 하며 현 법규와 합치하고 미풍양속과 어긋나지 않아야 성립한다.[3]
- 관습법은 관습에 의하여 형성된 법이다. 사회생활상의 무의식적으로 반복되어 나타나는 행동양식인 관습을 바탕으로 형성되는 법이다. 제정법(制定法)이 정비됨에 따라 관습법의 역할은 줄어들었다고 할 수 있으나, 그래도 관습법은 불문법주의(不文法主義)의 국가에서는 물론이고 성문법주의(成文法主義)의 국가에서도 여전히 의의가 크다. 관습법이 성립하기 위해서는 관습이 존재하고, 관습이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되지 않고, 법적 확신에 의하여 지지되어야 한다. 다만 법적 확신의 존재는 불분명한 것이므로 관습법의 존재는 결국 법원의 판결에 의하여 확인된다. 민사(民事)에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 따르게 되므로(민법 제1조) 관습법은 성문법에 대한 보충적 효력을 가진다. 국제법에서는 국제사법재판소의 규정이 분쟁의 해결을 위한 법원으로서 조약과 관습법을 순차로 열거하고 있으나(국제사법재판소규정 제38조), 조약과 관습법 사이에 효력의 우열은 없는 것으로 본다. 관습법으로는 분묘기지권(墳墓基地權)과 법정지상권(法定地上權), 명인방법(明認方法)에 의한 지상물(地上物)에 대한 권리변동, 양도담보(讓渡擔保)와 사실혼(事實婚) 등이 인정된다. 국제관습법으로는 우주공간을 규율하는 원칙, 심해저를 규율하는 원칙 등이 인정된다.[4]
관습법의 성립요건[편집]
- 관행설 : 관습(관행, custom)이 존재하면 관습법(customary law)이라고 한다. 관습과 관습법의 차이를 부정한다.
- 법적확신설 : 관습(관행, custom)과 법적확신(opinio juris)이 있어야 관습법(customary law)이 성립한다고 한다. 현재 전 세계와 한국의 통설 판례이다. 이에 따르면, 관습법은 법원의 판결로 그 존재가 확인되나, 성립시기는 그 관습법이 법적 확신을 얻은 시기에 소급하여 인정된다.
- 국가승인설 : 관습, 법적확신, 국가승인 세가지가 관습법의 성립요건이라고 한다.
- 인스턴트관습이론 : 법적확신만이 관습법의 구성요건이라고 본다. 관행은 법적확신의 증거일뿐일라고 본다. 관행은 지속성, 획일성, 일반성의 세가지 구성요건으로 이루어져 있으며, 관행에 법적확신이 인정되면 관습법이 성립한다고 본다.
- 국가승인설 : 관습, 법적확신, 국가승인 세가지가 관습법의 성립요건이라고 한다.
- 지속성 : 장기간 동안 지속되어야 관행이라고 할 수 있는가에 대해, 현재 국제관습법은 부정한다. 즉시 성립을 인정한다. 그러나 한국의 국내법 판결에서는 장기간의 지속을 요구하고 있다.
관습법이 헌법에 위배되는 경우[편집]
위헌법률심판의 대상은 아님[편집]
- 헌법 제111조 제1항 제1호 및 헌법재판소법 제41조 제1항에서 규정하는 위헌심사의 대상이 되는 법률은 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하고 (헌법재판소 1995. 12. 28. 선고 95헌바3 결정 등 참조), 또한 민사에 관한 관습법은 법원에 의하여 발견되고 성문의 법률에 반하지 아니하는 경우에 한하여 보충적인 법원(법원)이 되는 것에 불과하여( 민법 제1조) 관습법이 헌법에 위반되는 경우 법원이 그 관습법의 효력을 부인할 수 있으므로 (대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결 등 참조), 결국 관습법은 헌법재판소의 위헌법률심판의 대상이 아니다.
관습법으로서의 효력 상실[편집]
- 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다.
민법에서 관습법[편집]
- 민법 제1조에서는 "법률에 규정이 없으면 관습법에 따르고, 관습법이 없으면 조리(條理)에 의한다."라고 명시하여 관습법의 효력을 인지하고 있다.
- 관습과 관습법이 약간 다른데, 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이르는 것을 말하고, 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활 규범인 점에서 관습법과 같으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것을 말하는 것이다
- 한국은 성문법 체제이므로 이제까지 관습법은 민중에게 일관적이고 오랫동안 형성해온 관행으로 현행 법률에서 해당 사항에 대한 규정이 없는 경우나 수산업법과 같이 법률에 관습법을 인정하는 규정이 있는 경우에 법률에 저촉되지 않는 범위 내에서 보충적으로 적용되며 성문법을 개폐하거나 대체할 수 없으며 기존 법체계나 질서와 충돌할 경우에도 효력이 없다.
- 헌법재판소 판례에 따르면 현행 민법이 존재하기 전의 관습법에 따른 조치가 현재의 법률과 대치되더라도 효력을 인정한다. 민법의 소급 적용을 하지 않고 당시의 관습법을 인정한다는 것이다.
형법에서 관습법[편집]
- 형법에는 관습법이 적용되지 않는다. 이유는 형법의 원칙이 범죄의 성립과 처벌은 무조건 행위 시의 법률에 의해서만 가능한 죄형법정주의이기 때문이다. 법에 규정되어 있는 행위만 범죄로 인정되고, 형벌에 처할 때에도 법에 있는 방법으로만 하라는 뜻이다.
- 다만 '권리만을 증진하거나 의무만을 경감하는' 관습법이 허용된다. 대표적인 예가 관습법에 의한 위법성 조각. 명예살인의 경우는 피해자의 권리를 심각하게 해치기 때문에 인정이 안 되는 것이고, 그 관습법을 인정하게 되었을 때 권리에 피해를 받는 사람이나 의무를 덧쓰게 되는 사람이 없게 되는 것이라면 관습법이 인정된다.
행정법에서 관습법[편집]
- 행정관습법은 행정선례법과 민중관습법으로 나누어진다. 행정선례법은 행정청이 취급한 선례가 계속 반복되어 형성된 관습법인데 그 예로 훈령, 통첩, 고시 등에 의한 선례 등이 있다. 민중관습법은 민중 사이의 오랜 관행에 의해 성립된 관습법인데 그 예로 입어권, 유수사용권, 온천사용권 등이 있다.
관련 기사[편집]
- 불문법에는 관습법, 조리, 판례 등이 있다. 관습법(慣習法)이란 '사회생활에서 습관이나 관행이 굳어져서 법의 효력을 갖게 된 것 또는 사회 질서와 선량한 풍속의 변하지 않는 관습이 단순한 예의적 또는 도덕적인 규범으로서 지켜질 뿐만 아니라, 사회의 법적 확신 내지 법적 인식을 수반하여 법의 차원으로 굳어진 것'을 의미한다. 관습법은 법원의 판결을 통하여 비로소 그 존재가 확인되나 성립 시기는 법적 확신을 얻은 때에 소급한다. 관습법의 효력은 성문법을 보충하는 효력이 있다. 일반사회의 법적확신이 없어졌거나 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하게 되면 관습법은 소멸한다. 관습(慣習)은 '어떤 사회에서 오랫동안 지켜 내려와 그 사회 성원들이 널리 인정하는 질서나 풍습'을 뜻한다. 우리 사회에서 전례(前例) 또는 관행(慣行)이라는 것 때문에 앞으로 나아가지 못하고 있는 분야가 많다. 또한 기본이나 본질을 망각하고 관행이란 절차나 과정에 얽매여 시간을 낭비하는 경우가 있다. 우리는 미풍양속의 전통을 지키고 계승 발전시켜야 한다. 선배들이 이룩한 성과를 인정하고 존중해야 한다.[5]
- 출생신고 후 법적 절차를 통해 어머니의 성씨와 본관을 따르게 된 사람은 어머니 쪽 종중의 구성원이 된다는 대법원의 명시적인 판단이 나왔다. 대법원 1부(주심 박정화 대법관)는 A씨가 한 종친회를 상대로 낸 종원(宗員) 지위 확인소송 상고심에서 원고 승소로 판결한 원심을 확정했다고 2022년 6월 13일 밝혔다. 대법원은 종중의 구성원을 성년 남성만으로 제한했던 관습법을 부정한 2005년 전원합의체 판결을 상기시킨 뒤 "공동 선조와 성과 본을 같이 하는 성년 여성의 후손이 모계혈족이라는 이유만으로 종중의 구성원이 될 수 없다는 관습도 법적 규범으로서 효력을 가진 관습법으로 남아 있다고 보기 어렵다"고 판시했다. 이어 "종중이 자연발생적 종족집단이기는 하나 종래 관습법에서도 입양된 양자가 양부가 속한 종중의 종원이 되는 등 종중 구성원의 변동이 허용됐다"며 "모의 성과 본을 따르게 돼 모가 속한 종중의 구성원이 됐다고 해도 이를 가지고 종원 자격이 인위적으로 변동된 것이라고 볼 수 없다"고 지적했다. 대법원은 부계혈족과 모계혈족을 차별하지 않고 친족의 범위를 정한 1990년 개정 민법과 호주제도를 폐지하면서 자녀의 복리를 위해 성·본 변경을 바꿀 수 있게 한 2005년 개정 민법의 취지를 고려해야 한다고 설명했다.[6]
동영상[편집]
각주[편집]
참고자료[편집]
- 〈관습법〉, 《위키백과》
- 〈관습법〉, 《나무위키》
- 〈관습법〉, 《네이버 지식백과》
- 〈관습법(慣習法)〉, 《한국민족문화대백과사전》
- 조성효 기자, 〈명승희 대한무궁화중앙회 총재 "무궁화, 나라꽃 법제화 필요"〉, 《조세일보》, 2022-09-27
- 조상땅 하늘님, 〈법정지상권 조상땅찾기 관습법 물권 창설 인정〉, 《네이버블로그》, 2022-08-01
- 신형환 박사, 〈관습법과 관습〉, 《크리스챤월드리뷰》, 2021-07-19
- 오현아 기자, 〈대법 "어머니 따라 성씨 바꿨다면 어머니 쪽 종친회 소속"〉, 《한경닷컴》, 2022-06-13
- 세진공인중개사, 〈분묘기지권 합헌 - 구 관습법 위헌소원〉, 《네이버블로그》, 2020-11-09
- 로얄층 그녀, 〈관습법의 성립 및 관습법이란 무엇인가?〉, 《네이버블로그》, 2013-08-25
- 풍류객, 〈관습법 과 사실인 관습〉, 《네이버블로그》, 2010-10-20
같이 보기[편집]
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