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불문법
불문법(不文法)은 문서의 형식을 갖추지 않은 법을 가리킨다.
개요
- 불문법은 법규범의 존재 형식이 제정되지 않은 법체계에 의하는 것을 말한다. 불문법은 비제정법이라고도 한다. 대체로 보면 관습법이나 판례법이 이에 속하며, 영미법계에서는 주된 법원(法源)으로 되어 있으나, 대륙법계에서는 보충적 법원으로 보는 것이 일반적이다. 성문법에 대응하는 것이다. 법질서는 크게 형식에 맞게 문자를 이용해 편찬된 실정법과 그 이외의 불문법으로 나뉜다. 불문법은 불명확하기 때문에 법적 안정성을 해치며, 따라서 법률학이 발달하면서, 점차 실정법이 규범의 주류가 되었다. 실정법과 불문법 중 어떤 것이 더 상위의 법률인가에 대한 질문은 2000년이 넘은 논의로서, 고대 그리스의 철학자들로부터 현재까지 그 논의는 계속되고 있다. 불문법인 자연법이 더 우월하다는 자연법론과 실정법이 더 우월하거나 또는 자연법이란 존재 자체를 인정할 수 없다는 법실증주의의 대립이다. 불문법에는 관습법과 판례법이 대표적이다. 예를 들면, 국제법은 국제조약과 국제관습법으로 구성된다. 헌법은 실정 헌법과 관습 헌법으로 구성된다. 민법도 실정 민법과 관습 민법으로 구성된다. 형법도 실정 형법과 관습 형법으로 구성된다.[1]
- 불문법은 (unwritten law)은 성문법과는 달리 일정한 형식과 절차에 따라 성문화되지 않은 법을 말하며, 권한 있는 기관의 제정절차를 거치지 않고 생활관계에서 자연스럽게 생겨난 법이라는 의미에서 비제정법이라고도 한다. 영미법은 관습법이나 판례로 이뤄진 대표적인 불문법이다. 법의 역사에서 보면, 앞에서 설명한 것처럼 불문법인 관습법으로부터 성문법으로 발전해왔으며, 오늘날 대부분의 대륙법계 국가가 성문법주의를 취하고 있다. 불문법에 대해 성문법의 보충적 효력을 갖는 것으로 규정하여 법원으로서의 불문법의 존재가치를 인정하고 있다. 불문법은 변화하는 사회현실에 적응하기 위해 필요한 법원인 것이다. 법원으로 주요한 불문법을 보면 관습법, 판례법, 조리 등이 있다.[2]
불문법의 종류
불문법이란 문장으로 표현되지 아니한 법을 말한다. 입법기관의 제정절차를 거치지 아니한 법으로서 비제정법이라고 한다. 불문법의 종류로는 관습법과 판례법이 있다. 관습법이 법으로 확신되었는지 여부도 결국 법원이 결정하므로, 불문법은 주로 법원에 의해 선언되고 확인된다고 할 수 있다.
관습법
- 관습(관행)이 반복하여 이루어짐으로써 일반인들이 관습에 대하여 법적 확신을 가지게 되어 성립하는 불문법이다.
- 단순한 관습도 사회규범이긴 하지만 아직 법이 아니기 때문에 관습에 대하여는 국가가 강제성을 보장해주지 않는다. 그러나 관습법이 제정되면 엄연하게 법으로 존재하는 것이므로 국가가 강제성을 보장해준다. 예를 들면, 민법 제1조에서는 “민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고....”라고 규정되어 있다.
- 관습이 법규범으로 인정받기 위해서는 관행(慣行)이 존재해야 함, 즉 오랫동안 계속 반복되는 관습이 존재해야 한다. 또한 국민이 관습의 가치에 대한 법적 확신을 가져야 하고 관습이 일반적 도덕관념인 선량한 풍속, 기타 사회질서에 위반되지 않아야 한다.
판례
- 판례란 구체적인 사건에 대하여 법원이 내린 최종적인 판단을 말한다.
- 동일한 취지의 판례가 반복됨으로써 국민이 판례를 사실상 법규범으로 인정하게 되고, 법원도 선행판례를 존중하여 이를 쉽사리 변경하지 않으면 판례는 사실상 법으로 기능하게 된다.
- 영미법계에서는 선례구속(先例拘束)의 원칙이 인정되므로, 판례는 가장 중요한 법원(法源)이 된다. 영미법계에서는 판례법이라고 하며 영어로는 'Case law'라고 한다. 비슷한 사건들의 판결이 축적되고 쌓이면서 일반적인 보통법 체계에서는 주요 법원(法源)으로서, 판례법이 법적인 구속력을 가지나 대륙법 체계에서는 그렇지 않다. 그러나, 대륙법 체계에서도 '사실상(De facto)의 구속력'이 인정되고 있다.
- 판례란 재판의 선례를 말한다. 판례법이란 유사한 사건에 대한 동일한 취지의 법원의 판결이 반복됨으로써 그러한 문제의 해결 방향이 확정됨으로써, 이 경우 그 판결은 유사한 사건을 다루어야 하는 후속 법원의 의사결정에 영향을 주고 하위법원을 기속하는 것이다.
- 법원조직법 제8조(상급심재판의 기속력) : 상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다.
조리(條理)
- 조리는 일반적으로 사물의 본질적 법칙 또는 사물의 도리를 말하며, 사람의 이성에 의하여 생각되는 규범이다. 따라서 사회통념, 사회적 타당성, 신의성실, 사회질서 및 공서양속, 형평정의, 이성법에 있어서의 체계적 조화, 법의 일반원리 등의 이름으로 표현되기도 한다.
- 조리란 사물의 본성, 자연의 이치 또는 일반원칙을 말하며 당연히 그러해야 할 것이라고 인정되는 법 해석의 기본원리이다. 사회통념, 신의성실, 공서양속(公序良俗), 사회정의 등으로 이는 조리로서 법적 규범력을 가진다. 구체적인 법률문제에 적용할 어떠한 법도 존재하지 아니하는 경우, 보충적으로 적용하는 규범이라고 할 수 있다.
- 민법 제1조(법원) : 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.
성문법과 불문법
- 우리나라에서 재판에서 적용하는 법원은 그 존재형식에 따라 성문법과 불문법으로 나눌 수 있는데, 문자로 이루어진 성문법에는 헌법, 법률, 명령, 규칙, 자치법규, 조약 등이 있고 불문법에는 관습법, 판례법, 조리 등이 있다.
- 법을 분류하는 가장 일반적인 방식은 입법 기관이 소정의 절차에 따라서 제정한 법인 성문법과 그렇지 않은 불문법으로 나누는 것이다. 성문법에는 헌법과 법률이 있으며, 법률로부터 권한을 받아 행정기관이나 지방자치단체가 정하는 명령, 조례, 규칙 등도 이에 속하고, 그 외에 헌법에 의하여 체결된 후 공포된 조약과 일반적으로 인정되는 성문으로 된 국제법도 포함된다. 불문법의 종류로는 관습법과 판례법이 있다.
- 관습법이란 일정한 사회에서 그 구성원들에게 의해 오랫동안 반복적으로 행해지던 행위가 그들 사이에 구속력을 얻어 법적인 효력을 가지는 것으로 확신을 얻은 규범을 의미한다. 판례법은 법원에서 법관이 행한 판결의 내용이나 취지가 여러 판결을 통해 반복적으로 확인된 경우, 그 판결의 내용이나 취지를 일컫는 말이다.
- 성문법과 불문법은 모두 국가의 법으로서 원칙적으로 양자는 동등한 효력을 갖는다. 근대에 와서 성문법주의 국가에서는 입법정책적인 차원에서 성문법에 우월적 효력을 인정하고 불문법에 대하여 보충적 효력을 인정하고 있다.
- 성문법주의 국가에서도 성문법만으로 변화하는 사회현상을 모두 법규정에 담기 어렵기 때문에, 불문법으로 이를 보완해야 할 필요성이 있다. 그런데 불문법을 법원으로 인정하는 경우 성문법과의 사이에, 특히 성문법과 관습법과의 관계에서 관습법의 효력이 문제가 된다. 성문법주의 국가에서 관습법은 성문법의 규정이 없는 경우에 하위법으로서 효력을 갖는 것이 일반적이다.
관련 기사
- 국립중앙도서관이 2022년 9월 25일까지 '아! 조선 법전의 놀라운 세계' 특별전을 연다. 이 도서관이 소장하고 있는 조선 법전 '경국대전(經國大典)'이 최근 국가지정문화재 보물로 지정된 것을 기념하기 위한 전시로, 경국대전을 비롯한 조선 시대 법전 13종을 소개한다고 한다. 조선 시대의 대표적인 법전으로 잘 알려진 경국대전을 자세히 살펴보면, 조선 왕조가 백성의 어려운 삶을 도와주는 데 관심이 많았다는 점을 알 수 있다. '경국대전'의 '경국'이란 '나라를 다스린다'는 뜻이고, '대전'은 '중요하고 큰 법전'이란 뜻이다. 결국 나라를 다스리는 데 필요한 법전이라는 의미이다. 고려 시대와 조선 초기까지 우리나라는 대체로 성문법(문서의 형식을 갖춘 법)보다는 불문법(문서의 형식을 갖추지 않은 관습법·판례법 등) 위주로 다스렸다고 한다. 조선 건국 이후 신흥 사대부들은 '명확한 기준을 지닌 법이 없기 때문에 백성을 보호하지 못하는 것'이라고 생각해 법전을 편찬하고자 했다고 한다. 경국대전은 행정법과 민법·형법을 아우른 종합 법전으로, 이전(관리 조직과 임명 등), 호전(세금 제도 등), 예전(외교·과거시험·학교·혼례·제사 등), 병전(군사 제도 등), 형전(형벌·재판·노비 등), 공전(기술·건설 등)의 6개 분야에서 319개 법 조항이 담겨 있다.[3]
- 어업구역 기준이 되는 해상경계선을 둘러싼 전라남도와 경상남도의 해묵은 관할권 분쟁이 소송 제기 5년 2개월 만에 경남 측 패소로 마무리됐다. 헌법재판소는 2021년 2월 25일 경상남도와 경남 남해군이 전라남도 및 전남 여수시를 상대로 권한쟁의심판에서 경남 측 청구를 기각했다. 앞서 경남과 남해군은 2015년 12월 24일 헌재에 해상경계선을 확인해달라며 권한쟁의심판을 청구했다. 경남 측은 문제가 된 해역에 불문법상 해상경계가 존재하지 않으며 세존도를 기준으로 등거리 중간선 원칙에 의해 확산되는 해상경계선을 기준으로 우측 해역에 대한 관할 권한이 자신들에게 있다고 주장했다. 경남은 이후 제1 예비적으로는 갈도를, 제2 예비적으로 두미노, 노대도, 욕지도를 기준으로 확인되는 해상경계선 우측 부분에 대한 관할권이 경남 측에 있다고도 주장했다. 반면 전남 측은 1973년 국가기본도상 해상경계선을 토대로 한 불문법상 해상경계가 분명히 존재하고 있으며 세존도는 물론 예비적 청구 대상인 갈도 역시 해상경계선을 정할 때 고려돼야 할 지역에 해당되지 않는다고 맞섰다. 헌재는 이 사건과 관련해 2020년 7월 공개 변론을 열고 현장검사결과 등을 토대로 두 지자체에 각 불문법상 해상경계가 존재하는지 여부와 이 경계선 획정이 각 지자체 수산업에 미치는 현황, 공유수면에 위치한 도서 현황 등에 관해 양측 주장을 들었다. 헌재는 심리 끝에 경남 측 청구를 받아들이지 않기로 결정했다. 헌재는 우선 "공유수면에 대한 지자체의 관할구역 경계 획정은 이에 관한 명시적 법령상 규정이 존재한다면 그에 따르고 명시적 규정이 없다면 불문법상 해상경계에 따라야 한다"며 "지금까지 이에 대한 명시적 규정이 존재한 바 없어 공유수면에 관해서는 불문법상 해상경계 존재여부를 살펴봐야 한다"고 관할구역 경계 획정 원리를 설명했다.[4]
동영상
각주
- ↑ 〈불문법〉, 《위키백과》
- ↑ 디에이치리뷰어, 〈법원 (法源) 성문법 과 불문법〉, 《네이버블로그》, 2016-09-01
- ↑ 유석재 기자, 〈6개 분야 319개 조항...노비 출산 휴가도 다퉜어요〉, 《조선멤버스》, 2022-08-04
- ↑ 이보람 기자, 〈'해상경계선 분쟁' 경상남도 최종 패소…헌재 "쟁송해역, 전남 관할 관행"〉, 《뉴스핌》, 2021-02-25
참고자료
- 〈불문법〉, 《위키백과》
- 〈성문법〉, 《나무위키》
- 〈관습법〉, 《위키백과》
- 〈법률(法律)〉, 《한국민족문화대백과사전》
- 〈관습법(慣習法)〉, 《한국민족문화대백과사전》
- 유석재 기자, 〈6개 분야 319개 조항...노비 출산 휴가도 다퉜어요〉, 《조선멤버스》, 2022-08-04
- 김진철 기자, 〈헌법의 기원에서 깨달아야 할 것은?〉, 《한겨레신문》, 2022-02-25
- 정남철 교수, 〈헌법재판소의 공유수면 해상경계 확정에 따른 어업면허처분의 법적 효력〉, 《법률신문》, 2021-11-18
- 김정호 기자, 〈10년간 400억원 투입 제주 ‘환상 자전거길’ 환장 비아냥 이유〉, 《제주의소리》, 2021-03-07
- 이보람 기자, 〈'해상경계선 분쟁' 경상남도 최종 패소…헌재 "쟁송해역, 전남 관할 관행"〉, 《뉴스핌》, 2021-02-25
- 매니저, 〈사회복지법제론 불문법〉, 《네이버블로그》, 2019-07-25
- 고한솔 기자, 〈우병우 “성문법 국가라는데 청와대는 불문법 국가 같다”〉, 《한겨레신문》, 2018-06-13
- 디에이치리뷰어, 〈법원 (法源) 성문법 과 불문법〉, 《네이버블로그》, 2016-09-01
- 리앤리파트너즈, 〈법을 분류하는 성문법과 불문법이란?〉, 《네이버블로그》, 2016-02-19
- 이성춘 기자, 〈전세계 헌법 기초, 영국이 만들었는데… 영국엔 法典 하나 없다니〉, 《조선일보》, 2015-06-16
같이 보기
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