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증거능력(證據能力)은 증거가 주요 사실을 인정하는 자료로 이용될 수 있는 법률상의 객관적인 자격이다.
목차
개요[편집]
- 증거능력은 형사소송법상 증거가 엄격한 증명의 자료로 이용될 수 있는 법률상의 자격이다. 즉, 공소 범죄사실 등 주요사실을 인정하는 자료로 사용할 수 있는 법률상의 객관적인 자격을 의미한다. 반면 민사소송법에서는 유형물이 증거방법으로서 증거조사의 대상이 될 수 있는 자격을 말하는 것으로, 민사소송에서는 모든 증거방법은 원칙적으로 증거능력이 있다. 증거의 증거능력 유무는 법률에 따라서 판단된다. 증거능력이 없는 증거는 사실인정의 자료로서 인정받지 못하고, 공판정에서 증거로서의 제출도 불허된다. 이는 증거능력이 없는 증거에 대한 증거조사를 허용하면 법관의 심증형성에 부당한 영향을 줄 가능성이 있기 때문이다. 증거능력은 증거로서의 자격 유무, 즉 증거의 허용성에 관한 문제이므로, 증거의 실질적 가치를 의미하는 증명력과 구별된다. 따라서 임의성이 없는 자백, 반대신문권을 행사할 수 없는 전문증거, 당해 사건의 공소장 등은 증거능력이 없다고 인정된다.[1]
- 증거능력은 민사소송법 상 증거방법으로서 증거조사의 대상이 될 수 있는 자격이다. 법정대리인은 당사자신문의 대상일 뿐 증인신문의 대상이 될 수 없고, 기피신청이 받아들여진 감정인은 감정을 할 자격을 상실하며, 선서하지 않은 감정인에 의한 감정 결과는 증거가 될 수 없는데 즉 증거능력이 부정된다. 또한 불법검열ㆍ감청에 의하여 취득한 우편물이나 전기통신의 내용, 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취한 내용은 재판절차에서 증거로 사용할 수 없다. 민사소송법은 자유심증주의를 채택하고 있으므로(민사소송법 202조), 법률상 예외를 제외하면 증거능력의 제한은 없다. 따라서 소 제기 후에 계쟁사실을 증명하기 위해 작성한 사문서도 증거능력이 있고, 전문증거도 증거능력이 있으며, 어느 일방이 상대방과의 대화를 비밀리에 녹음한 녹음테이프도 증거능력이 있다.
증거능력과 증명력[편집]
- 증거능력이란 증거가 엄격한 증명의 자료로 사용될 수 있는 법률상의 자격이며, 증명력이란 증거의 실질적 가치를 의미한다. 나아가 증거능력이 미리 법률에 의하여 형식적으로 결정되어 있음에 반하여, 증명력은 법관의 자유 심증에 맡겨져 있다.[2]
- 증거능력은 "이 증거가 재판소에 올라올 자격이 되는지"의 개념이며, 증명력은 "이 증거가 일단 법원에 올라왔을 때 판사를 얼마만큼 납득시킬 수 있는지"의 개념이다. 그렇기 때문에 증거능력이 있으나 증명력이 없는 증거도 있고, 증명력이 있으나 증거능력이 없는 증거도 있다. 자유심증주의에 의해, 특수한 경우(예 : 유죄를 입증할 유일한 증거가 피의자의 자백밖에 없는 경우 - 이 경우는 형사소송법 제310조에 의해 피의자의 자백이 증거로서 인용되면 안 되는 명문사항)를 제외하면, 어떤 증거가 얼마만큼의 증명력을 갖는지에 대한 사항은 판사의 전권사항이다. 증거의 수집이 불법적이거나 증거 자체가 불법이면 인정이 되지 않는다. 이는 위법수집증거배제의 원칙에 따른다. 대표적으로 수사기관이 불법 녹취물이나 불법 촬영 등으로 증거를 수집하면 아예 무효가 된다. 그리고 그 자체가 합법인 증거의 경우 합법적으로 수집되면 인정되지만 만일 증거 수집 과정에서 불법행위가 적발되면 인정되지 않는다. 단 사인의 증거가 위법한 경우 사안을 따져 증거능력을 인정할 수 있다. 물론 위법행위에 대한 처벌은 별도로 받는다.[3]
녹음물의 증거능력[편집]
소송을 하다 보면 상대방과의 대화나 통화내용을 녹음해서 증거로 제출하는 경우가 많다. 특히 스마트폰이 보급되면서 녹음이 매우 쉬워진 탓도 있고, 상대방과의 대화를 녹음하는 것이 불법이 아니고 증거로 사용할 수 있다고 인식하기 때문이다. 그러나 예기치 못한 '음성권'침해 문제가 발생할 수 있고, 제3자 간 대화를 녹음할 경우 통신비밀보호법에 저촉될 수 있기 때문에 주의하여야 한다. '음성권'은 헌법 제10조의 인격권에 근거한 기본권으로 인정되고, 상대방 동의 없이 대화를 녹음하는 행위는 위법성을 조각하는(즉, 위법하지 않게 만드는) 사유가 없는 한 불법 행위가 될 수 있을 것이고, 위법하지 않으려면 상대방의 동의 없이 행한 녹음을 통해 달성하려는 정당한 목적이나 이익이 있고 해당 녹음이 필요한 범위에서 사회윤리나 사회통념에 비춰 용인될 수 있는 경우에 해당되어야 한다.
통신비밀보호법 제3조(통신 및 대화비밀의 보호) 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열·전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나, 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. 해석하면 녹음 금지대상은 타인 간의 대화이며, 따라서 대화 당사자 간 녹음은 금지대상이 아니다. 상대방 동의 없는 대화를 녹음해서 재판에 증거로 제출할 때 발생할 수 있는 경우를 요약해서 정리하면 다음과 같다.
- 당사자 간 대화녹음 : 증거능력은 있으나 '음성권' 침해 소지 있음.
- 녹음을 한 당사자가 없는 제3자간 대화녹음 : 음성권 침해 소지 있음, 통신비밀보호법 위반 소지 있음, 형사소송에서 증거능력 없음, 민사소송에서 당해 법원의 판단에 따라 증거능력이 인정될 수 있다.
촬영 장비 관련 증거능력[편집]
- 유형물이 증거방법으로서 증거조사의 대상이 될 자격이 있는 것을 증거능력이라 한다. 정보저장매체에 저장된 문건 또는 그로부터 출력된 문건을 증거로 사용하기 위해서는 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 수집(압수) 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았음(무결성)이 담보되어야 하며, 위 문건을 진술증거로 사용하는 경우 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용된다.
- 무인장비에 의한 제한속도 위반차량 단속은 수사활동의 일환으로서 도로에서의 위험을 방지하고 교통의 안전과 원활한 소통을 확보하기 위하여 도로교통법령에 따라 정해진 제한속도를 위반하여 차량을 주행하는 범죄가 현재 행하여지고 있고, 그 범죄의 성질로 보아 긴급하게 증거보전을 할 필요가 있는 상태에서 일반적으로 허용되는 한도를 넘지 않는 상당한 방법에 의한 것이라고 판단되므로, 이를 통하여 운전 차량의 차량번호 등을 촬영한 사진을 두고 위법하기 수집된 증거로서 증거능력이 있다.
- 원고가 피고 회사의 직원을 매수하여 피고 회사의 문서를 복사해 오게 하거나, 비밀녹음한 테이프, 고문하여 진술받아 조서를 작성한 경우 등 위법한 방법으로 모집한 증거는, 증거능력이 문제 된다. 형사소송에서는 위법수집증거배제법칙이 있어서 엄격하지만, 민사소송에서는 덜 엄격하다.
문서의 증거능력[편집]
- 추상적으로 증거조사의 대상이 될 수 있는 자격을 증거능력이라 한다. 민사소송법은 자유심증주의를 채택하고 있으므로, 문서에 대하여 원칙적으로 증거능력의 제한이 없다. 따라서 소 제기 후에 사실을 증명하기 위하여 작성한 사문서도 증거능력이 있고, 문서의 사본도 증거능력이 부인되지 아니한다.
- 증거능력이 인정되는 문서의 경우에 증거력(증명력 또는 증거가치), 즉 그 증거에 의하여 어떤 사실을 인정할 수 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 먼저 문서가 작성명의인의 의사에 의하여 작성된 것인가(형식적 증거력)를 확정한 다음, 그 문서의 기재 내용이 진실한 것으로서 요증사항을 인정할 자료인가(실질적 증거력)를 검토한다.
- 서증은 문서에 표현된 작성자의 의사를 증거자료로 하여 요증사실을 증명하려는 증거방법이므로 우선 그 문서가 거증자에 의하여 작성자로 주장되는 자의 의사에 의하여 작성된 것임이 밝혀져야 하고, 이러한 형식적 증거력이 인정된 다음 비로소 작성자의 의사가 요증사실의 증거로서 얼마나 유용하냐에 관한 실질적 증명력을 판단하여야 한다. 일반적으로 상대방이 문서의 진정성립을 적극적으로 다투거나 서증의 진정성립에 석연치 않은 점이 있거나 서증의 진정성립 여부가 쟁점이 된 때 또는 서증이 당해 사건의 쟁점이 되는 주요사실을 인정하는 자료로 사용될 때에는 문서가 어떠한 이유로 증거능력이 있는지 여부를 확인하여야 한다.
소년법 관련 증거능력 규정[편집]
- 명문의 규정이 없더라도 적법절차의 원칙에 비추어 위법수집증거의 증거능력 및 진술인이 임의로 진술하거나 작성하지 않은 진술증거의 증거능력은 부정되어야 한다. 소년법에는 형사소송법 제317조 제2항과 같은 규정이 없으므로, 진술증거인 서류의 작성 또는 내용인 진술이 임의로 되었다는 것이 증명된 경우에만 이를 증거로 할 수 있는 것은 아니라고 해석된다.
- 형사소송법 제309조는 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다고 규정하고 있으나, 소년법에는 이와 같은 규정이 없다.
- 소년법에는 임의성을 의심할 만한 이유가 있는 자백의 증거능력 제한이 소년심판절차에는 적용되지 않는다는 견해도 있다. 그러나 '피고인의 자백이 고문·폭행·협박·구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때에는 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다'는 헌법 제12조 제7항의 규정이 있으며 소년심판절차에서도 임의성을 의심할 만한 이유가 있는 자백은 증거능력을 인정할 수 없다.
- 우범·촉법소년의 경우에는 범죄를 전제로 하지 않기 때문에 형사소송에서 말하는 '자백'은 존재하지 않지만 적정 절차의 견지에서 임의성에 의심이 있는 자백은 증거로 할 수 없다고 해석된다.
관련 기사[편집]
- 조국 전 법무부 장관 부부의 자녀 입시비리 의혹 사건을 담당하는 재판부가 동양대 강사 휴게실 PC의 증거능력을 '잠정적'으로 인정했다. 해당 PC의 증거능력을 인정하지 않았던 종전 결정을 뒤집은 것이다. 해당 PC는 조 전 장관 부부의 입시비리 혐의와 관련해 검찰이 제시한 주요 증거 중 하나이다. 당초 재판부는 동양대 PC의 증거능력을 인정하지 않았다. 조 전 장관 부부 측이 '위법수집 증거'라고 주장했기 때문이다. 검찰의 압수 시점이 정 전 교수에 대한 공소 제기 이후였고, 정 전 교수 소유인 PC를 당사자 동의도 없이 제3자로부터 임의제출 받았으며, 포렌식 절차에 참여할 기회도 보장하지 않았다는 이유였다. 재판부는 이 주장을 받아들였고, 검찰은 이에 항의해 재판부 기피를 신청했다. 그런데 2022년 1월 대법원은 정 전 교수의 입시비리와 관련한 별도 사건 상고심에서 '동양대 PC'의 증거능력을 인정했다. PC 소유자를 정 전교수가 아니라 동양대로 본 것이다. 해당 PC에서 발견된 인턴십 확인서 파일 등은 정 전 교수에게 유죄를 선고하는 주요 근거가 됐다. 이후 법원 정기인사로 조 전 장관 사건 재판부가 새로 꾸려졌고, 새 재판부는 이날 이전 재판부의 증거배제 결정을 뒤집고 동양대 PC 등의 증거능력을 '잠정적'으로 인정한 것이다.[4]
- 종료 직전까지 대선판을 흔드는 '대장동 녹취록'은 과연 재판에서 유효할까. 법조계는 녹취록 속 주장이 '객관적 사실'과 부합하는지가 관건이라고 보고 있다. 여야는 2022년 3월 7일 '김만배 녹취록'을 두고 치열한 공방을 벌였다. 흥분 상태인 정치권과 달리 법조계에서는 녹취록이 정작 재판에서 인정받기는 쉽지 않을 것이란 시각이 많다. 녹취록이 증거로 쓰이려면 '증거능력'과 '증명력'을 모두 인정받아야 한다. 증거능력은 적법한 증거로 인정받을 수 있느냐 문제다. 현행법상 본인이 참여한 대화 녹취는 불법이 아니지만 증거능력에 대해선 법원 판단이 다를 수 있다. 검사 출신의 정태원 변호사는 '민사에서는 녹취가 개인의 (음성권 등) 권리를 침해하는 것으로 보고 있다'면서 '사회가 프라이버시를 강조하기에 법원도 변화에 발맞춰 증거능력을 따져야 할 것'이라고 말했다. 사실 여부를 따지는 증명력 입증은 더 까다롭다. 정영학 녹취록을 두고 김씨는 녹음하는 것을 알고 일부러 과장했다 주장한다. 녹취 발언이 거짓이라는 입장인 셈이다. [5]
동영상[편집]
각주[편집]
- ↑ 〈증거능력〉, 《위키백과》
- ↑ 로이터, 〈증명력 vs 증거능력〉, 《네이버블로그》, 2015-11-17
- ↑ 〈증거〉, 《나무위키》
- ↑ 박용필 기자, 〈조국 부부 ‘입시비리’ 사건 재판부, ‘동양대 PC’ 증거능력 “잠정적으로 인정”〉, 《경향신문》, 2022-09-30
- ↑ 한재희 진선민 기자, 〈대선 뒤흔드는 ‘대장동 녹취록’…재판서 증명력 인정될까〉, 《서울신문》, 2022-03-07
참고자료[편집]
- 〈증거〉, 《위키백과》
- 〈증거〉, 《나무위키》
- 〈증거능력〉, 《위키백과》
- 〈증거재판주의(證據裁判主義)〉, 《한국민족문화대백과사전》
- 박용필 기자, 〈조국 부부 ‘입시비리’ 사건 재판부, ‘동양대 PC’ 증거능력 “잠정적으로 인정”〉, 《경향신문》, 2022-09-30
- 이형실 기자, 〈"지역아동센터 보조금 환수, 진실 밝혀달라"〉, 《일간경기》, 2022-09-25
- 서울김세라변호사, 〈비밀녹음의 증거능력〉, 《네이버블로그》, 2022-06-05
- 김응열 기자, 〈‘정영학 녹음’ 원본 논란…증거능력 두고 법정 공방〉, 《뉴스토마토》, 2022-04-29
- 한재희 진선민 기자, 〈대선 뒤흔드는 ‘대장동 녹취록’…재판서 증명력 인정될까〉, 《서울신문》, 2022-03-07
- 이창현 교수, 〈공소제기 후 증언 전후로 작성된 진술조서와 증언의 증거능력 〉, 《법률저널》, 2021-06-04
- 이석봉 변호사, 〈상대방 동의 없는 녹음(비밀녹음)파일의 증거능력과 불법행위〉, 《네이버블로그》, 2019-04-09
- 로이터, 〈증명력 vs 증거능력〉, 《네이버블로그》, 2015-11-17
같이 보기[편집]
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