허가

허가(許可)는 행정청이 법령에 의한 일반적·상대적 금지(부작위의무)를 특정한 경우에 해제하여 적법하게 일정한 사실행위 또는 법률행위를 할 수 있도록 자유를 회복시켜 주는 행정행위를 말한다.

하명에 의한 금지를 해제하여 자연의 자유 또는 법률행위를 특정의 경우에 회복시켜 주는 명령적 행위이다(다수설, 판례). 다만, 허가는 제한을 해제하여 적법한 권리행사를 가능하게 하여주는 행위이므로 형성적 행위의 성질을 가지며, 이러한 점에서 허가와 특허의 구분은 상대화되어 가고 있다고 보는 견해가 있다.

개요

허가는 법령에 의하여 일반적으로 금지되어 있는 행위를 특정의 경우에 특정인에 대하여 해제하는 행정처분이다.

법령상으로는 허가 ·면허 ·인가 등의 용어가 함께 사용되고 있으나, 이들은 단지 국민의 자유활동에 과해졌던 제한을 해제하고 그 자유를 회복시키는 행위일 뿐, 새로이 권리를 설정하는 특허나 다른 행위의 법률적 효과를 보충하는 인가와 구별된다.

다만 특정인에게 허용되는 것이기 때문에 사실상 독점적 이익이 보장되며, 이해에 영향을 미치게 되는 경우가 많으므로 허가과정에는 여러 규제조치가 취해지고 있다. 따라서 허가를 받지 않고 금지된 행위를 하면 대개는 처벌을 받게 되는데, 허가를 받지 않았다는 이유로 그 사법상의 효력이 부인되는 일은 없다.

예를 들어 식품위생법 규정에 따른 허가를 받지 않고 술집을 경영한 자는 동법 위반으로 형벌을 받게 되지만, 그 술집에서 음주한 사람은 무허가영업을 이유로 요금의 지불을 거부하지는 못한다.

현행법상 허가를 요하는 것으로는 여관 ·전당포 ·대중목욕탕 ·음식점 등의 영업허가 외에 의사나 약제사의 면허, 화약류제조의 허가, 집회 ·시위에 관한 허가 등의 다종 다양한 것이 있다.

허가행위에 대한 행정청의 재량권 논의

허가는 법학적으로 공익목적을 위해서 제한되었던 자유를 본 상태로 회복시켜주는 것이므로 법령에 특별한 규정이 없는 한 기속행위 내지 기속재량행위이다(통설).

그러나 일부 허가행위의 경우 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 법규에 근거가 없더라도 허가를 재량적으로 거부할 수 있다고 판결한 경우도 있다. 대한민국에서는 아래와 같은 허가행위에 행정청의 재량권을 인정하고 있다.

• 산림형질변경허가(97누 1228)
• 산림 내에서의 토사채취(2005두 9736)
• 입목의 벌채허가(2001두 5866)

허가의 상대방

허가는 언제나 구체적 처분의 형식으로 행하여지며, 특정의 상대방에 대하여 개별적으로 행하여지는 것이 원칙이다.(예；음식점 영업허가), 불특정 다수인에 대하여 행하는 때도 있다(예；통행금지의 해제).

허가의 종류

허가란 일정한 행위나 영업을 예외 없이 금지하고 일정한 경우에 행정청의 행위를 통해 이러한 금지를 해제하여 금지된 행위를 할 수 있게 허용하는 것을 말한다. 허가는 일정한 행위를 하기 위한 허가(행위허가)와 사업을 하기 위한 허가(영업허가)로 구분된다.

행위허가 사례

산림보호법

제34조(산불 예방을 위한 행위 제한) ① 누구든지 산림 또는 농림축산식품부령으로 정하는 산림 인접지역에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 불을 피우거나 불을 가지고 들어가는 행위

2.⋅3. (생 략)

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 경우 또는 지역에서는 제1항제1호의 행위를 할 수 있다.

1. 산불확산을 방지하기 위하여 불이 탈 가능성이 있는 물질을 제거하는 등 대통령령으로 정 하는 경우로서 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장⋅특별:자치도지사⋅시장⋅군수⋅구청장 또는 지방산림청장의 허가를 받은 경우

2. 야영이 허가된 야영장 등 대통령령으로 정하는 지역인 경우

③⋅ ④ (생 략)

영업허가의 사례

영업허가의 경우 일반적으로는 금지규정을 두지 않고 어떠한 영업을 하려면 관계 행정기관의 장의 허가를 받아야 한다고 규정함으로써 금지와 그 금지의 해제라는 허가의 기본구조가 명확히 드러나지 않는다. 그러나 해당 법률에서 허가를 받지 않고 영업을 하면 처벌을 받도록 규정함으로써 무허가 영업이 일반적으로 금지됨을 나타내고 있다.

예를 들면, 「식품위생법」 제37조와 제94조를 보면, 허가를 받지 않고 영업을 하게 되면 처벌을 받도록 규정하고 있으므로, 무허가 영업행위가 금지된다는 것을 알 수 있다.

식품위생법

제37조(영업허가 등) ① 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장⋅ 특별자치도지사⋅ 시장⋅ 군수⋅ 구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에도 또한 같다.

② ∼ ⑨ (생 략)

제94조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.

1. ~ 2의2. (생 략)

3. 제37조제1항을 위반한 자

②⋅ ③ (생 략)

이와 같이 허가의 기본 구조는 금지 규정과 그 금지를 해제하는 규정으로 구성된다고 상정할 수 있는데, 이러한 구조를 가지고 있다면 그 용어를 무엇이라고 쓰든지 허가라고 보아야 한다. 따라서 행정행위의 성질에 따라 자연적 자유에 대한 금지를 특정한 경우에 해제하여 주는 것일 때에는 '허가'라는 용어를 사용하도록 한다.

허가의 규정 형식

허가를 규정할 때에는 먼저 "…을 하려는 자는 ○○○의 허가를 받아야 한다"와 같이 허가를 받는 주체, 허가 대상 행위와 허가권자를 명시하는 근거 규정을 둔다. 그리고 허가 요건이나 허가 절차는 다른 조 또는 항에서 따로 규정하는 것이 일반적이다.

입법례

건축법

제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장⋅ 특별자치도지사 또는 시장⋅ 군수⋅ 구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허 가를 받아야 한다.

② ∼ ⑪ (생 략)

조건부허가와 예비허가(내인가)

허가기준을 갖추는 데에 상당한 비용이 들고 기간이 걸리는 경우 허가를 신청했다가 막 상 허가를 받지 못하는 경우에는 많은 손해를 입게 된다. 이를 막기 위해 조건부허가103)를 하거나 본 허가를 신청하기 전에 예비허가를 하는 방식이 있다.

조건부허가제의 경우에는 일정한 기간 내에 허가기준을 갖출 것을 조건으로 하여 허가한 후, 이를 이행하지 아니하면 허가를 취소하도록 규정한다.

[입법례] 조건부허가를 규정한 사례

관광진흥법

제24조(조건부 영업허가) ① 문화체육관광부장관은 카지노업을 허가할 때 1년의 범위에서 대통 령령으로 정하는 기간에 제23조제1항에 따른 시설 및 기구를 갖출 것을 조건으로 허가할 수 있다. 다만, 천재지변이나 그 밖의 부득이한 사유가 있다고 인정하는 경우에는 해당 사업자의 신청에 따라 한 차례에 한하여 6개월을 넘지 아니하는 범위에서 그 기간을 연장할 수 있다. ② 문화체육관광부장관은 제1항에 따른 허가를 받은 자가 정당한 사유 없이 제1항에 따른 기 간에 허가 조건을 이행하지 아니하면 그 허가를 즉시 취소하여야 한다.

③⋅ ④ (생 략)

예비허가의 경우에는 허가기준의 일부만 갖추고 나머지 허가기준에 대해서는 이행계획 을 제시하여 예비허가를 받은 후 일정한 기간 내에 허가기준을 모두 갖추어 본 허가를 신청 하도록 하고, 예비허가를 받은 자가 예비허가 내용대로 이행한 경우에는 본 허가를 해야 한다는 규정을 두게 된다.

[입법례] 예비허가를 규정한 사례

보험업법

제7조(예비허가) ① 제4조에 따른 허가(이하 이 조에서 “본허가”라 한다)를 신청하려는 자는 미 리 금융위원회에 예비허가를 신청할 수 있다.

② 제1항에 따른 신청을 받은 금융위원회는 2개월 이내에 심사하여 예비허가 여부를 통지하 여야 한다. 다만, 총리령으로 정하는 바에 따라 그 기간을 연장할 수 있다.

③ 금융위원회는 제2항에 따른 예비허가에 조건을 붙일 수 있다.

④ 금융위원회는 예비허가를 받은 자가 제3항에 따른 예비허가의 조건을 이행한 후 본허가를 신청하면 허가하여야 한다.

⑤ 예비허가의 기준과 그 밖에 예비허가에 관하여 필요한 사항은 총리령으로 정한다.

예비허가와 유사한 제도로 사전결정과 사전검토가 있다.

「폐기물관리법」 제25조에서는 폐기물관리업을 하려는 자는 미리 사업계획서를 제출하여 적합 여부를 심사받아야 한다고 하면서 적합통보를 받은 경우에 한정하여 허가기준을 갖추어 허가를 신청하도록 하고 있고, 「건축법」 제10조에서는 건축허가를 신청하기 전에 허가권자 에게 해당 대지에 건축하는 것이 「건축법」이나 관계 법령에서 허용되는지 등에 대한 사전 결정을 신청할 수 있다. 이는 강학상의 사전결정에 해당된다.

건축법

제10조(건축 관련 입지와 규모의 사전결정) ① 제11조에 따른 건축허가 대상 건축물을 건축하려 는 자는 건축허가를 신청하기 전에 허가권자에게 그 건축물의 건축에 관한 다음 각 호의 사항 에 대한 사전결정을 신청할 수 있다.

1. 해당 대지에 건축하는 것이 이 법이나 관계 법령에서 허용되는지 여부

2. 이 법 또는 관계 법령에 따른 건축기준 및 건축제한, 그 완화에 관한 사항 등을 고려하여 해당 대지에 건축 가능한 건축물의 규모

3. 건축허가를 받기 위하여 신청자가 고려하여야 할 사항

② ∼ ⑧ (생 략)

⑨ 사전결정신청자는 제4항에 따른 사전결정을 통지받은 날부터 2년 이내에 제11조에 따른 건축허가를 신청하여야 하며, 이 기간에 건축허가를 신청하지 아니하면 사전결정의 효력이 상실된다.

사전검토는 허가를 받으려는 자가 허가에 필요한 자료에 대해 미리 행정청에 검토를 요 청하고, 행정청은 검토 요청을 받으면 이를 확인한 후 그 결과를 신청인에게 서면으로 알리도 록 하며, 허가를 할 때에는 검토 결과를 고려하도록 하고 있다.

[입법례] 사전검토에 관한 사례

의료기기법

제11조(제조 허가⋅ 신고 등의 사전 검토) ① 제6조제2항에 따라 제조허가 또는 제조인증을 받거 나 제조신고를 하려는 자와 제10조에 따라 임상시험을 하려는 자는 허가⋅ 인증⋅ 신고⋅ 승인 등에 필요한 자료에 대하여 미리 식품의약품안전처장에게 검토를 요청할 수 있다.

② 식품의약품안전처장은 제1항에 따른 검토 요청을 받으면 이를 확인한 후 그 결과를 신청인 에게 서면으로 알려야 한다.

③ 식품의약품안전처장은 제6조제2항 및 제10조에 따른 허가⋅ 인증⋅ 신고⋅ 승인 등을 할 때 에 제2항에 따른 검토 결과를 고려하여야 한다.

④ (생 략)

허가 기준

허가 여부를 결정할 때에 행정청의 자의적인 판단을 방지하고, 국민에게 예측 가능성을 부여하기 위해 허가기준을 가능하면 구체적이고 명확하게 규정해야 한다. 그러나 허가기준 이 자본금, 시설기준, 기술인력 등과 같이 객관적인 요소로만 되어 있지 않고 허가관청의 주관적 판단이 필요한 사항을 포함하고 있는 경우에는 부득이 추상적으로 규정할 수밖에 없는 경우도 있다.

허가기준은 "일정한 기준에 해당하면 허가할 수 있다(하여야 한다)"와 같이 적극적 방식 으로 정하기도 하고, 허가제의 취지가 부적격자를 배제하려는 것인 경우에는 “일정한 기준 에 해당하면 허가하지 아니한다”와 같이 소극적 방식으로 정하기도 한다.

허가기준은 법률에서 직접 규정하는 것이 바람직하지만 그 내용이 복잡하면 하위법령에 위임하는 것도 가능하다. 허가기준을 하위법령에 위임하려는 경우에는 반드시 법률에 위임 근거 규정을 두어야 한다. 이 경우 중요한 사항은 법률에서 직접 규정하고 그 밖에 구체적 인 사항을 위임하는 방식을 택해야 하며, 허가기준 전체를 하위법령에 위임하는 방법은 피 해야 한다.

아울러 법률에서 허가 요건⋅ 기준의 위임 형식을 "대통령령(부령)으로 정하는 바"로 규 정하는 경우, 그 위임 대상이 절차에 관한 내용인지 요건⋅ 기준에 관한 내용인지 불분명하 여 하위법령을 제정할 때 자의적으로 입법할 소지가 있으므로, 위임하려는 대상 및 내용 을 구체적으로 명시할 필요가 있다.

판례

• 일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되고, 다만 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수는 있지만, 그와 같은 경우라 하더라도 그 허가기간이 연장되기 위하여는 그 종기가 도래하기 전에 그 허가기간의 연장에 관한 신청이 있어야 하며, 만일 그러한 연장신청이 없는 상태에서 허가기간이 만료하였다면 그 허가의 효력은 상실된다.
• 그 반대로 허가 기간이 경과되어 기간연장 신청하는 것은 새로운 허가를 내용으로 하는 행정처분을 구하는 것을 본다. 종전의 허가가 기한의 도래로 실효한 이상 원고가 종전 허가의 유효기간이 지나서 신청한 이 사건 기간연장신청은 그에 대한 종전의 허가처분을 전제로 하여 단순히 그 유효기간을 연장하여 주는 행정처분을 구하는 것이라기 보다는 종전의 허가처분과는 별도의 새로운 허가를 내용으로 하는 행정처분을 구하는 것이라고 보아야 할 것이어서, 이러한 경우 허가권자는 이를 새로운 허가신청으로 보아 법의 관계 규정에 의하여 허가요건의 적합 여부를 새로이 판단하여 그 허가 여부를 결정하여야 할 것이다.
• 종전의 허가가 기한의 도래로 실효되었다고 하여도 종전 허가의 유효기간이 지나서 기간연장을 신청하였다면 종전 허가와는 별개로 새로운 허가를 내용으로 하는 행정처분을 구한 것으로 보아야 한다.
• 토지수용을 위한 사업인정은 형성행위로서 특허이다.

참고자료

• 〈허가〉, 《위키백과》
• 〈허가〉, 《두산백과》
• 〈3. 허가〉, 《정부입법지원센터》

같이 보기

• 인가
• 인허가
• 특허
• 승인

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